Fallo CCyCC, Tucumán. P.M.A. c. Fideicomiso BH2

Hábeas data: desafectación actual e histórica de los datos del VerazSi los datos sobre inhabilitaciones para operar en cuenta corriente fueron obtenidos hace más de diez años, se hallan caducos, el accionante tiene derecho a obtener su cancelación, pues la conservación de los mismos vulnera el derecho a la intimidad, impidiendo el "derecho al olvido"
La Excma. Cámara Civil y Comercial Común, Sala II, integrada por los vocales Dres. Carlos Miguel Ibañez y Augusto Fernando Avila, se refirió a este tema en sentencia 29 de octubre de 2010 en los autos: "P.M.A. C/ FIDEICOMISO FINANCIERO BH2 S/ HABEAS DATA"- Expte. N°1678/08
CONSIDERANDO:I) Vienen los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de fecha 14/10/09, que rechaza la acción de amparo informativo e impone las costas por su orden.
II) En el memorial recursivo, el apelante considera que el informe presentado por la demandada no cumple mínimamente con los requisitos prescritos por el art. 21 de la ley 6944, ya que nada dice acerca de los antecedentes, motivos o fundamentos de la medida ni acredita documentalmente que su parte haya sido morosa en algún momento. Por ello, entiende que la decisión de la Sra. Juez a quo no tiene sustento jurídico ni fáctico. Destaca que el banco demandado reconoció que lo afectó y que lo hizo actuando en cumplimiento de expresas disposiciones del BCRA. Y agrega que esta afectación fue hecha sin que existiera la supuesta deuda, circunstancia que es condición sine qua non para la inclusión como deudor en la base de datos del BCRA.
Afirma que la información es falaz, porque su parte no es insolvente y la supuesta deuda sólo tiene apoyo teórico pues la demandada no adjuntó ningún tipo de prueba en su favor. Insiste en que su parte nunca se vinculó con el demandado y aparece afectada con nivel 5, insolvente e irrecuperable. Asimismo, refiere que la falta de información que se muestra en los últimos cuatro meses anteriores a su demanda tiene como causa el retraso en que incurre Org. Veraz para actualizar su información sin que pueda sostenerse validamente la argumentación de la sentenciante relativa a que tal falta de información se debe a la voluntad del Banco demandado en levantar la información indebida en contra de su parte. Por último, destaca que, aún cuando fuera cierto que el demandado hubiere tomado la iniciativa de dejar de informar a su parte, ello no conduce a ningún resultado práctico, por cuanto la pretensión esgrimida en autos tiene como propósito alcanzar tanto la desafectación actual como histórica de sus datos. Se pregunta cómo puede ser que la cuestión se haya tornado abstracta si su parte figura, históricamente, con nivel 5 como insolvente e irrecuperable y no puede acceder al crédito en ningún ámbito bancario.En relación a las costas señala la falta de consideración en que incurrió la A-quo para imponer las costas por su orden, quien con la debida diligencia y conforme lo prescribe la normativa vigente tuvo que recurrir a la justicia para tener acceso a la información exigida previa, debida y extrajudicialmente. En definitiva, sostiene que la conducta omisiva de la demandada fue la determinante de la presente acción desoyendo la inferior en grado con esquivo y falso criterio lo expresado por su parte al impugnar el informe arrimado por la demandada; observaciones expuestas en tal oportunidad que no fueron tratadas en los considerandos de la sentencia en crisis.En su responde, el demandado solicita que se rechace el recurso por las razones allí vertidas III) 1.- Entrando al análisis de los agravios se advierte que el actor ha iniciado este proceso para que se ordene "la desafectación de mi persona y la orden de borrar todo tipo de antecedente histórico ante la Federación Económica de Tucumán y Organización Veraz y/o del Banco Central de la República Argentina" (fs.6/7). Asimismo, negó adeudar suma alguna a la entidad accionada y ser insolvente.
El demandado informó que el crédito hipotecario n° HN0756-034-00000-00000-000149que le fuera otorgado al actor por el Banco Hipotecario S.A. en fecha 01/03/1988 le fue cedido en fecha 29/06/2007. Deuda en mora que le valió al actor que su parte lo reportara al BCRALa juez a quo declaró inadmisible la acción de hábeas data e impuso las costas por el orden causado a la vez que reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Sostuvo que el actor al momento de la intimación por carta documento(5/06/2008) o de interponer la demanda (26/06/08) no estaba registrado como deudor moroso, ya que la ultima información sobre su afectación- proporcionada por los informes del Veraz adjuntados a la demanda detallan una afectación al mes de febrero del 2008 calificación que , por ende , había cesado al esgrimirse la pretensión base del presente proceso.
2.-En la especie se presenta la particularidad de que según la instrumental adjuntada al tiempo de la interposición de la demanda, el actor ya no se encontraba afectado en el registro de deudores; pero en los informes que a esa fecha brindaba Organización Veraz, constaba la anterior afectación de aquel en situación "5: irrecuperable". Además, está reconocido por el banco demandado que esa afectación la dispuso porque el demandante era deudor del crédito hipotecario antes referenciado y la inclusión de éste en las bases de datos es obligatoria por imposición del Banco Central de la República Argentina (BCRA).
En relación al segundo momento del amparo, esto es la intervención sobre la información -que es justamente el objeto principal de la acción deducida-, debe señalarse que el demandado no acompañó ninguna documentación que acredite la condición de deudor del demandante a la fecha en que fue incluido en la base de datos como moroso en situación 5, irrecuperable. Y en la instancia procesal pertinente, tampoco produjo prueba tendiente a acreditar tal circunstancia.Al respecto esta Sala sostuvo que "... si bien es cierto que el habeas data no es un proceso apto para el debate acerca de la existencia o no de la deuda -lo que ha sido reconocido expresamente por este Tribunal en sentencia n°219, del 14/06/2006, dictada en los autos caratulados "Flores, María Alejandra vs. Banco Suquía S.A. S/ Amparo informativo0001820 expte. n° 139 /06" lo cierto es que se ha dicho: "También se debe destacar que la jurisprudencia ha admitido que corresponde al banco demostrar que la deuda continúa vigente o alegar la existencia de otras deudas que justificarían el informe en cuestión, no sólo por el reconocido estándar de responsabilidad del banquero, que como profesional se lo responsabilizaba de una manera peculiar, sino también por el hecho de que la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, por exigencia de elementales razones de coherencia y buena fe y por ser el banco el generador de la información" (Cfr..Sala II, in re "Reynoso Ariel Alfonso vs. Banco Citibank N.A. S/ Habeas data" expte. n°1009/05, sentencia n°410, del 05/10/200600018116).( Cfr. Sala III. Sent .n°451 TARIFA JUAN DOMINGO C /BANCO PATAGONIA S.A. s/ HABEAS DATA, Fecha: 12/12/2008)
La jurisprudencia, de igual forma se ha pronunciado por la supresión de los datos que han perdido vigencia en los términos siguientes: "Si los datos sobre inhabilitaciones para operar en cuenta corriente fueron obtenidos hace más de diez años, se hallan caducos, el accionante tiene derecho a obtener su cancelación, pues la conservación de los mismos vulnera el derecho a la intimidad, impidiendo el "derecho al olvido" (CNCiv., Sala G, 05/05/96, "Falcionelli, Esteban P. Vs Organización Veraz S.A.", JA, 1997-I-26).
Ello es así porque ante la negativa del actor de la existencia de una deuda, la conducta del demandado de limitarse a afirmar la existencia de una deuda, sin acompañar ningún elemento de prueba que justifique tal afirmación no se compadece con su carácter profesional. En este orden de ideas, subrayo que la documentación en base a la cual se informó al apelante como deudor en las bases de datos, debió ser exhibida por el demandado ya que sólo de ese modo cumple con el deber de información que está a su cargo. Además, es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones de satisfacer la carga probatoria pues él es quien cuenta con los antecedentes y asientos contables que respaldarían sus dichos.
De modo que, no probada la seriedad y exactitud de la información, la inclusión del actor con situación 5 irrecuperable resulta injustificada por inexacta, razón por la cual corresponde reformar el fallo en examen y disponer la supresión del dato falso.
Se ha dicho al respecto que "la entidad bancaria que suministró los datos es quien debe aportar los elementos que llevaron al BCRA a calificar al accionante como deudor irrecuperable a fin de desvirtuar la falsedad alegada, toda vez que no puede ponerse en cabeza de éste último la prueba de hechos negativos que la confirmen"(Cfr. Palazzi, Informes Comerciales, pág.275)En este sentido, adviértase que la cuestión no devino abstracta como erróneamente lo consideró la juez a quo. En efecto, la pretensión del demandante siempre estuvo dirigida a obtener la supresión del dato "histórico". De allí que, probada la falsedad o el error de la información registrada, ésta debe ser eliminada del registro aunque ya no sea actual. Lo expuesto no significa emitir opinión acerca de la existencia o no de la deuda, cuestión que excede el debate en este proceso.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe prosperar por lo que cabe revocar e punto I y III de la sentencia de fecha 14/10/2009; como consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda y ordenar al banco demandado que, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente, arbitre las medidas o diligencias necesarias para suprimir la información proporcionada al Banco Central de la República Argentina, Organización Veraz S.A., a la Federación Económica de Tucumán y a cualquier otra entidad que fuere pertinente, consistente en la calificación del actor en situación "5 irrecuperable"
Las costas de ambas instancias se imponen a cargo del demandado vencido. Asimismo, se procederá a regular los honorarios del juicio conforme a las nuevas circunstancias de la causa (arg. art. 775 CPCC), y los correspondientes a la alzada, ponderando la naturaleza de esta acción, los méritos de la labor cumplida, el éxito obtenido, y las restantes pautas del art. 16 de la Ley 5480. También se tendrá en cuenta lo dispuesto por los arts. 15, 52 y concordantes de la ley arancelaria local.
RESUELVE:I) REVOCAR la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010 con excepción del II de la misma. Proveyendo lo pertinente: I) HACER LUGAR a la presente acción de hábeas data interpuesta por Pomo Manuel Adolfo ORDENAR al FIDEICOMOSO FIANCIERO BH2 Que, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente, arbitre las medidas o diligencias necesarias para suprimir la información proporcionada al BCRA, Organización Veraz S.A., a la FET y a cualquier otra entidad que fuere pertinente, consistente en la calificación del actor en situación "deudor 5 irrecuperable" ya que éste no se encontraba en esa condición al tiempo de su inclusión en la base de datos del BCRA.
II) COSTAS a la demandada.

Fuente: El Siglo de Tucumán. 24/12/10.

Fallo CNAC, Sala K: "Hilbert c. Banco Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios"

“Hilbert, Beatriz Ismaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” CNAC: Sala K

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: "Hilbert, Beatriz Ismaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo: I.- Vienen estos autos al Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a 202/06, expresado agravios la actora en la memoria de fs. 229/33 y la demandada en el escrito de fs. 242/44, habiendo contestado el respectivo traslado sólo esta última a fs. 246/48.
II- Antecedentes.
Beatriz Ismaela Hilbert promueve demanda por daño moral contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires -Sucursal Caballito- por la suma de $120.000, por ser incluida como morosa en los registros del Banco y de Veraz.
Adujo que su parte cumplió rigurosamente con las cuotas del crédito que tenía con dicha Institución, inclusive efectuando pagos por adelantado, siendo incluida en los registros mencionados sin motivo alguno.
Destaca que a raíz de los daños y perjuicios que ello le trajo aparejado promovió demanda contra la aquí accionada (Exped. N° 73.252/01), la que fuera desestimada por no haberse acreditado el daño material invocado, demandando en estos autos el daño moral padecido y que no fuera reclamado en los autos aludidos, los que ofrece como prueba. La demandada opuso en el responde excepción de prescripción y de cosa jugada, desestimada esta última a fs. 140.
Negó asimismo, los hechos y daños y perjuicios invocados por la accionante y sostuvo que la entidad bancaria emitió una nota con fecha 29/1/01, dejando constancia que conforme documentación verificada "no corresponde la calificación que surge en informe de Organización Veraz", la que según sostiene, surte efectos en las entidades bancarias y empresas privadas que otorgan crédito; prueba de ello es que la actora no acreditó con prueba documental, la negativa de acceso al crédito, que motivara oportunamente la desestimatoria de la demanda de daños y perjuicios deducida contra su parte. Mal puede pretender entonces, un resarcimiento por daño moral.
En función de lo expuesto solicita el rechazo de la demanda, con costas.
III- Sentencia.
El Sr. juez de grado, rechazó la excepción de prescripción y con fundamento en lo resuelto en la causa nº 73.252/01, que tuvo por acreditado, que por error la actora fue colocada en una situación Nº 3 por un periodo de 7 meses, confirmada por fallo de esta Sala de fecha 13/12/04 (fs. 295/96) y lo dispuesto por el art. 522 del Código Civil hizo lugar a la demanda, condenado al Banco de la Provincia de Buenos Aires a abonar a la actora, la suma de pesos diez mil ($10.000), con más intereses y costas.
IV- Agravios.
Contra dicha decisión se alzan ambas partes.
La accionante se agravia respecto del monto por el que prospera la demanda, cuestionando la accionada la procedencia del resarcimiento.
V. Ambas quejas serán tratadas en forma conjunta, debiendo inicialmente analizarse las manifestaciones vertidas por la emplazada respecto a que los agravios deducidos por la actora no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia. Al respecto debe recordarse que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513). En ese marco, y dado que la quejosa al expresar su disconformidad con el pronunciamiento en vista ha dado cumplimiento, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que se desestima la pretensión perseguida por la demandada. Me avocaré en consecuencia al estudio de las cuestiones propuestas.
La accionada se agravia por cuanto el a quo hizo lugar a la demanda por daño moral. Sostiene, insistiendo en los términos de su responde, que conforme surge de la causa nº 73.252/01, agregada por cuerda a los presentes, la demanda de daños y perjuicios deducida oportunamente por la actora, fue rechazada con sentencia confirmada por esta misma Sala, precisamente por no haberse acreditado el daño, no comprendiéndose en consecuencia como, a través del análisis de la misma prueba, puede hacerse lugar al daño moral solicitado, lo que por tales razones resulta contradictorio.
Agrega que la reparación del daño moral pretendido requiere la existencia de dolo, señalando que la facultad que al juez le concede el art. 522 del Código Civil debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias recurrentes.
Solicita en definitiva se revoque la sentencia recurrida, ya que bajo ningún concepto ha sido probado daño alguno causado por el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la actora y prueba de ello es la sentencia desfavorable en el reclamo por daños y perjuicios anteriormente deducido.
La accionante solicita por el contrario, se incremente el quantum del resarcimiento, argumentando que el monto otorgado no cubre ni compensa el daño espiritual padecido por su parte como consecuencia de los hechos de autos.
Conforme constancias obrantes en autos y en la causa nº 73.252/01 el Banco de la Provincia de Buenos Aires comunicó al Régimen informativo de Deudores del Sistema Financiero del BCRA, que la actora se encontraba con calificación "3", aduciendo que ello se debió a un error en la información (fs. 89).
En efecto, conforme surge del informe de fs. 223 (Expte. 73.252/01) expedido por Veraz, la actora estaba registrada en el rubro Deudores del Sistema Financiero del BCRA, desde el período junio de 2000 con el Banco Provincia de Buenos Aires, con una situación 3 "con problemas"; siendo las clasificaciones informadas con posterioridad hasta octubre de ese año, normales, modificándose en enero de 2001 de la calificación n° 3 a la n° 1 "normal".
La sentencia dictada a fs. 262/63 de los autos mencionados, integramente confirmada por esa Sala a fs. 295/96, tuvo por acreditada la responsabilidad de la accionada por la información errónea registrada en su base de datos, pero desestimó la demanda por no haberse acreditado el daño patrimonial invocado.
Se trata ahora de determinar la procedencia del daño moral reclamado en autos, que por cierto y contrariamente a lo sostenido por la demandada, es una pretensión distinta de aquella, que no tiene relación con el daño material, y que como tal, motivara precisamente el rechazo de la excepción de cosa juzgada opuesta por la recurrente (fs. 140 y vta.).
Me he expedido en el precedente nº 14.909/04, acerca de la responsabilidad civil derivada por los daños ocasionados por el tratamiento de datos de carácter personal en función de la particular naturaleza de este tipo de informaciones, las características de las operaciones a que pueden ser sometidas y las consecuencias personales y patrimoniales que tanto los datos personales como esas operaciones pueden causar, y a su consideración como un "bien riesgoso", o "actividad riesgosa", desplazando el factor de atribución de responsabilidad hacía el campo de la objetividad, contemplándose desde el punto de vista contractual, como una violación al deber de seguridad (art. 1198). No me extenderé sobre el punto, toda vez que tal cuestión excede los agravios, resaltando solo que la informática y las comunicaciones han llegado a un grado tal de desarrollo que las informaciones en general y los datos de carácter general en particular, han adquirido una significación social de una dimensión hasta no hace mucho tiempo prácticamente impensable. Las posibilidades de recolección, selección, categorización, comparación, distribución, comunicación y acceso de inmensos volúmenes de datos en fracciones de segundo y sin límites, les da a éstas y a las actividades que se desarrollan a su respecto una impronta particular. (Conf. Guillermo Peyrano en "Reflexiones sobre la responsabilidad civil por los daños ocasionados por el tratamiento de datos de carácter personal", Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina. Número especial del 28-04-2004). Es así que, resulta indiscutible que el daño se configuró y que tuvo su causa en la anotación y difusión de la condición de la actora, que como fuera señalado era errónea. Tal situación no se puede paliar con la rectificación del error incurrido, toda vez que el daño pese a la corrección, de todos modos se consumó. Y es que tal situación- la aparición en los registros del Banco Central y de Veraz S.A.- provoca de por sí un descrédito, porque enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial de la perjudicada" (conf. causa n° 47316/2002 - "Barsi, Belén María c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ ordinario" - CNCOM - SALA D - 23/11/2004).
No obsta a la configuración del daño, la circunstancia que la actora no acreditara el daño material invocado en la causa n°73.252/01, esto es que a raíz de la calificación errónea registrada en Veraz, le denegaran créditos en cuotas a largo plazo que solicitara con motivo de la adquisición de una extensión de tierra en el Delta de Tigre con miras a la construcción de cabañas para alquiler, obligándola a incurrir en gastos en efectivo y financiación con tarjetas de créditos, con altos intereses, ya que la situación de encontrarse en el registro con calificación de deudora, más allá de lo expuesto, constituye por sí un demérito y un agravio que justifica ampliamente la extensión del resarcimiento en función de la reparación integral y plena.
En tal sentido cabe destacar que el sistema normativo vigente regula la reparación del daño moral en los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil, debiéndose efectuar una interpretación armónica de sus contenidos, complementándose recíprocamente, lo que determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios probatorios: la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.
Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica. La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.
En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.
El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs. del Cód. Civil).
Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial. Tal acepción no se altera por el incumplimiento de una obligación contractual o la comisión de un hecho ilícito.
El contenido de los arts 522 y 1078 dio origen a distintos enfoques doctrinarios respecto a la reparación del daño moral; una tesis restrictiva sostiene que en el ámbito contractual el Juez esta facultado para ordenar el resarcimiento, en tanto en el caso de los actos ilícitos deberá establecer la reparación.
Tal concepción, fundado en la distinta gravedad del incumplimiento, en un caso la violación de una obligación preexistente y en el otro la comisión de un acto ilícito, justifica que el Juez teniendo en cuenta que en el primer supuesto está en juego un interés particular y no de orden público, como sucede en el ámbito aquiliano, está autorizado legalmente para condenar si así lo considera pertinente.
En el ámbito contractual se consagraría una responsabilidad de equidad y en el extracontractual sería legal de justicia (art. 1078).
En esa inteligencia existiría una sentencia constitutiva de derechos en virtud del daño moral contractual, lo que implica la carencia de derecho del damnificado a pedir la reparación del perjuicio por cuanto siempre dependería de la discrecionalidad judicial, todo ello no ocurriría en el campo aquiliano por ser la sentencia de carácter declarativo. Otra corriente de opinión, estimo que mayoritaria, interpreta que la función del Juez, sea cual fuere el origen del incumplimiento es la misma, declarar derechos preexistentes, por lo que en ambas órbitas una vez solicitada la indemnización y comprobada la existencia del perjuicio, corresponde la reparación.
No es adecuado, tampoco, aceptar el agravamiento que sostiene la mayor gravedad que en si mismo tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento contractual; tal parecer fue superado con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la victima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido por lo que no cabe distingos según sea la órbita en la que acontezca.
Asimismo el resarcimiento del daño moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y con digno remedio. Un aspecto esencial con relación al tema de autos es el atinente a la prueba del daño moral. Existe una tesis, que no comparto, que diferencia la producción de la prueba conforme la distinta génesis del perjuicio. Si se trata del proveniente de un acto ilícito el daño debe tenerse por acreditado " in re ipsa", correspondiendo la prueba en contrario al presunto responsable, en cambio si el hecho generador es un incumplimiento contractual el daño debe ser probado en forma clara y categórica por el accionante. No parece apropiado tal criterio, en razón de que una persona puede sufrir el mismo daño moral, si es atropellado por un medio de transporte público (ámbito aquiliano) que si siendo transportada por el vehículo, éste colisiona y ella sufre lesiones en su integridad (ámbito contractual) y acciona contra el transportista, no justificándose que en el primer caso el perjuicio se presuma y en el segundo deba ser probado, por cuanto la entidad del daño es idéntica.
Si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo. En cambio es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.
La prueba de indicios o presunciones hóminis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual). Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que "conforme el curso normal y ordinario" permite en virtud de presunciones "hóminis" evidenciar el perjuicio. Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura. Teniendo en cuenta todo lo expuesto y aplicando al supuesto de autos la postura doctrinaria que en la actualidad prevalece, debe tenerse por cierto que el hecho indicador está suficientemente acreditado y atendiendo a las cuestiones fácticas que rodearon al hecho, que por sí provocan un descrédito al circular el nombre de la accionante en la categoría erróneamente adjudicada, con la consiguiente repercusión disvaliosa en su espíritu, propongo al Acuerdo incrementar el quantum concedido a la cantidad de $20.000 (art. 165 del Ritual).
VI.- Por las razones expuestas expido mi voto: I) porque se modifique la sentencia recurrida en el sentido de incrementar el monto acordado por "daño moral" a la suma de $ 20.000; II) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios y III) imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCC).
La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.
OSCAR J. AMEAL.
LIDIA B. HERNANDEZ.
ALMEIDA PONS (SEC.).
Es copia.
Buenos Aires, 17 de mayo de 2010.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) modificar la sentencia recurrida en el sentido de incrementar el monto acordado por "daño moral" a la suma de $ 20.000; II) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios y III) imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCC); IV) diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).
Se deja constancia que la Dra. Díaz no firma la presente por hallarse en uso de licencia (conf. art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.