Fallo:
pérdida de chance. Daño moral. Valor probatorio del correo electrónico
A.,
C. D. vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Ordinario,
CNACom, Sala D, 29/08/2013
En Buenos Aires, a 29 de agosto de 2013,
se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para
dictar sentencia en la causa "A., C. D. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES
S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 1219/2012, procedente del JUZGADO N° 11
del fuero (SECRETARIA N° 22), donde está identificada como expediente Nº
96336/2012, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo
con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar
en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo. El señor Juez
Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó
la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia
apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez
de Cámara, Doctor Heredia dijo:
1) La sentencia de primera instancia
acogió, en forma parcial, la demanda promovida por el señor C. D. A. y, en
consecuencia, condenó a Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., como responsable
de haberlo informado erróneamente a la Central de Deudores del Sistema
Financiero, a la supresión en ese registro de los datos personales de aquél
relacionados con la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard emitida por
dicho banco, y a abonarle la suma de $ 30.000 en concepto de reparación de daño
moral, con más intereses y las costas del juicio (fs. 530/539).
Contra esa decisión apelaron ambas
partes (fs. 541 y 543).
El actor expresó agravios mediante el
escrito de fs. 557/565, y el banco demandado con el de fs. 571/576. Cada parte
resistió la procedencia de la apelación de su adversario (fs. 570/583 y
585/590).
2) El orden lógico de la exposición
justifica examinar, ante todo, el primer agravio del banco demandado, que se
refiere a la prueba de la antijuridicidad de su conducta, esto es, a la
responsabilidad que le endilgara el actor y la sentencia recurrida.
Al respecto, creo que no merece reproche
la decisión tomada en tal sentido en el fallo recurrido sobre la base,
sustancialmente, de ponderar el texto del e-mail copiado a fs. 326, en cuanto a
que de él resulta la admisión por el propio banco demandado del error de
sistema que provocó la inclusión del actor en la Central de Deudores del
Sistema Financiero.
Se trata de un e-mail que tuvo por
destinataria a la doctora Graciela C. Gatto, de Equifax Veraz S.A. (dirección
"ggato@veraz.com.ar) y como originante a la señora Mariana Fusco, oficial
EMINENT, de la sucursal nº 64 del banco demandado (dirección
"Mariana.Fusco@bancogalicia.com.ar"), y que fuera enviado con copia
al actor el 7/9/2011 a las 11,24 hs.
Su texto fue el siguiente:
"... Se solicita, la baja de
situación 3 del BCRA, del cliente de referencia. Ya que por error, ingresaron
unos débitos automáticos a la tarjeta del cliente, que ya se habían dado de
baja. El cliente, pagó la deuda, siendo un error del sistema del banco, en la
baja de débitos automáticos...".
A contrario de lo pretendido en fs. 572,
no es posible negar valor probatorio a tal correo electrónico.
Es que si bien, como regla, no puede
asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los
requisitos de los arts. 2 y 5 de la Ley 25506 sobre "firma digital"
(conf. CNCom. Sala A, 27/6/06, "Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria
Ltda. c/ Becerra Leguizamón, H.", L. L. 24/10/06, fallo n° 110.898), ya que
el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la
formación del denominado documento electrónico (conf. CNCom. Sala D, 16/2/2007,
"Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina SRL s/ ordinario"; íd.
Sala D, 4/10/07, "Baires Inter Trade S.A. c/ Otro Mundo Brewing Company
S.A. s/ medida precautoria"; Nieto Melgarejo, P., Derecho del Comercio
Electrónico, Lima, 2005, ps. 126/127), lo cierto es que, no existe impedimento
para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba
cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del
proceso y la sana crítica (conf. CNCom. Sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños
S.A. c/ IBM Argentina S.A.", voto del juez Dieuzeide, reg. en LL 2010-E,
p. 62, con nota de Márquez, F., Valor probatorio de los correos electrónicos;
íd. Sala B, 15/3/13, "Peyronel, Miguel A. c/ Club Digital S.A. s/
ordinario"; íd. Sala F, 13/9/12, "Ketra S.R.L. c/ Omda S.A. s/
ordinario"; Gerscovich, C., Consumidores Bancarios, Buenos Aires, 2011,
ps. 424/425).
Y, precisamente, el sub lite es uno de
esos casos en los que resulta posible asignar valor probatorio al e-mail en
cuestión, toda vez que la prueba pericial informática rendida en autos pudo
establecer que él se originó en una dirección IP que responde al nombre
"relay.bancogalicia.com.ar", que es el servidor que se encarga de la
recepción y los envíos de correo electrónico de
"bancogalicia.com.ar", cuyo dominio en NIC Argentina pertenece al
banco demandado (fs. 332 y vta.).
Asimismo, el peritaje contable comprobó
que la emitente Mariana Fusco se desempeña, efectivamente, como personal activo
del banco demandado en la citada sucursal nº 64, y que ella era quien atendía
al actor (fs. 355 vta.).
En otras palabras, se trata de un e-mail
indudablemente originado en dependencias de la parte demandada, sin que
desmerezca esta última constatación fáctica el hecho de que hubiera sido
capturado por el perito de la casilla de correo electrónico usada por el actor.
Ello es así, porque nada indica que el actor hubiera fraguado dicho e-mail
incluyéndolo en su propia casilla de correo electrónico. De haber constatado el
perito semejante evento, lo hubiera puesto de manifiesto en su dictamen, lo que
no ocurrió. Por lo demás, el banco demandado no asistió al acto pericial a fin
de controlar las operaciones técnicas realizadas, ni impugnó el peritaje una
vez presentado en autos, es decir, no ejerció ninguna de las facultades que le
conceden los arts. 471 y 473 del Código Procesal. Mal puede, entonces, poner
ahora en tela de juicio la autenticidad del citado e-mail (art. 477 cit. Cód.).
Así las cosas, no es dudoso que la
responsabilidad del banco demandado frente al actor resulta acreditada con el
reconocimiento del "error del sistema" mencionado en el correo
electrónico de fs. 326. Tal reconocimiento, que lo es del hecho principal que
funda la demanda, tiene claramente el valor de una confesión extrajudicial que,
en un juicio de daños como el de autos, obviamente perjudica al banco demandado
(conf. Santos Briz, J., La responsabilidad civil, Editorial Montecorvo S.A.,
Madrid, 1991, t. 2, ps. 959/960).
Más concretamente: como lo ha destacado
esta Sala en un caso análogo (causa "Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", sentencia del 19/9/07), una
comunicación de la indicada naturaleza, recognocitiva de un error propio con
aptitud para involucrar la responsabilidad civil del banco, tiene el valor de
una presunción simple favorable a la pretensión del actor (art. 425, último
párrafo, del Código Procesal) que, en su caso, adquiere eficacia probatoria
plena si acaso se encontrase corroborada por otras probanzas (conf. Fassi, S.,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y
concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p.278, nº 2444; Palacio, L., Derecho
Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 559, nº 465; Colombo, C., Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires,
1975, t. I, ps. 666/667).
Y esto último es lo que, justamente,
puede decirse que ocurre en la especie, ya que la rectificación que fue
peticionada en el citado e-mail de fs. 326 ("... baja de situación 3 del
BCRA..."), guarda correlato con lo informado a fs. 298 y 307/308 por el
Banco Central de la República Argentina, en el sentido de que el actor, después
de haber estado calificado, sucesivamente, por dos meses en situación 2 (con
riesgo potencial) y por un mes en situación 3 (con problemas) de acuerdo al
Anexo I de la comunicación del BCRA "A" 2216, fue recalificado en
situación 1 (normal) a partir de agosto de 2011 con relación al Banco Galicia y
Buenos Aires S.A. (véase en igual sentido, lo informado a fs. 102 por Nosis
Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A.).
En otras palabras, el error confesado por
dicho banco mediante el e-mail de fs. 326, está corroborado por la
rectificación que de él se hiciera a posteriori.
Así pues, la admisión del error y la
ausencia de razones apoyadas en pruebas sobre su excusabilidad, compromete la
responsabilidad del banco demandado sin más (arg. 929 y 930 del Código Civil;
Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-B, ps. 60/62).
Para pensar de otro modo, valga
señalarlo, de nada valen las restantes alegaciones que se leen en la expresión
de agravios de la entidad bancaria recurrente, cabiendo a todo evento señalar
en respuesta a ellas: a) que el consentimiento que pudo haber dado el actor a
los débitos, no representa en sí mismo una causa legal apta para exculpar la
responsabilidad de la entidad demandada, cuando la deuda respectiva tiene
origen en un error bancario cuyas consecuencias, obviamente, no pueden
trasladarse al usuario de la tarjeta de crédito; b) que no puede decirse que el
demandante mantuviera una deuda por consumos que justificase su inclusión en la
Central de Deudores del Sistema Financiero cuando del e-mail de fs. 326 resulta
que el cliente "... pagó la deuda..."; y c) que el silencio que el
señor A. pudo haber guardado frente a la remisión de los resúmenes mensuales
correspondientes a la liquidación por el uso de la tarjeta de crédito, nada
incide en la cuestión pues dicho silencio solamente genera una presunción iuris
tantum a favor de la entidad emisora, que no obsta a la prueba ulterior en
juicio de que la deuda liquidada no existía (conf. Rouillón, A. y Alonso, D.,
Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, ps. 390/391,
n° 4; Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t.
II, p. 507; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe,
2011, t. II, p. 98).
Con el objeto de concluir esta parte del
voto, cabe recordar el criterio de esta cámara según el cual las entidades
bancarias no pueden dejar de cumplir con las exigencias que le son impuestas en
atención al giro que desarrollan, y que por ello el descuido o desatención en
que pudieran incurrir sirve de fundamento para responsabilizarlas, resultando
irrelevante a tal fin que la infracción hubiese sido corregida en forma
inmediata al reclamo de quienes se vieron perjudicados (conf. CNCom. Sala D,
19/12/06, causa n° 111.133/02 "Glusberg Talesnik, León David c/ Banco de
la Provincia de Buenos Aires"; id. Sala D, 15/12/06, causa 113.378/00,
"Mabromata Daniel, Jose c/ Lloyds Bank Ltd. S.A."; íd. Sala D, 5/6/07,
causa nº 124.948/01 "Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre"; íd.
Sala A, 17/6/98, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la
Provincia de Buenos Aires c/ Banco Río de la Plata S.A. y otro"). Ello es
así, además, por cuanto la diligencia exigible a una entidad financiera es la
de un profesional experto en su actividad, razón por la cual resulta de
aplicación lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, con el consiguiente
efecto de que mayor será la obligación que resulta de las consecuencias
posibles de los hechos, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros
propios de un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad
agravada, ya que su condición la responsabiliza de una manera especial y le
exige una organización acorde con su objeto social, para poder desarrollar
idóneamente su finalidad negocial (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M.,
Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 353;
Barbier, E., Contratación bancaria, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 565).
3) Lo expuesto y concluido en el
considerando anterior, en tanto confirma la responsabilidad del banco
demandado, permite avanzar en el tratamiento de los agravios que ambas partes
plantearon con relación a los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama
en autos.
El primero de tales agravios se refiere
a lo que en la demanda se denominó "daños inmediatos" y que engloban,
según lo expuesto por el actor, los que repercutieron con ese alcance en su
actividad de oferta de servicios turísticos a terceros. En tal sentido, hizo
referencia a los "... perjuicios causados por los potenciales pasajes
aéreos y servicios hoteleros no posibles de ser contratados al cercenarme la
obtención de créditos para efectuar una campaña masiva publicitaria, adquirir
un vehículo para trasladar a los pasajeros al y desde el aeropuerto
internacional a su hogar, mejorando de dicha manera la calidad del servicio
ofrecido...", así como el haber sido "... privado de adquirir equipos
de refrigeración para mi oficina..." (fs. 83 y vta.).
Este primer rubro resarcitorio fue
rechazado por la sentencia recurrida por entender que, en rigor, los perjuicios
precedentemente enumerados no eran más que "daños mediatos" que
encuadran en la noción de pérdida de chance, cuya específica reparación es la
reclamada por el actor como segundo rubro resarcitorio. Dicho de otro modo, el
juez a quo entendió que los denominados "daños inmediatos" no
merecían una reparación autónoma, y resolvió tratarlos conjuntamente con el
reclamo por pérdida de chance (fs. 535/536).
Contra tal decisión se alzó el actor,
dando ello lugar a su primer agravio (fs. 557/562).
A mi modo de ver, la queja es
inadmisible.
Es que la imposibilidad de adquirir
pasajes aéreos o servicios hoteleros para utilizarlos en ofertas turísticas, establecer
una campaña publicitaria, adquirir un automotor o equipos de refrigeración,
imputado todo ello a la pérdida del acceso al crédito bancario, no puede
recibir otra caracterización en materia de resarcimiento de daños que no sea la
de una pérdida de chance.
En efecto, se tiene por tal, en general,
a la privación que sufre el sujeto de participar en un hecho o evento de
resultado incierto aunque probable en grado serio, o la imposibilidad de entrar
en una situación de la cual se habría definido la obtención o no de un
beneficio (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 471).
En el sub lite, concretamente, sería el daño derivado de la privación sufrida
por la imposibilidad de acceder al mercado financiero que provoca la inclusión
errónea en la Central de Deudores del Sistema Financiero.
No hay, pues, ningún "daño
inmediato" en los perjuicios o privaciones mencionados por el actor como
derivadas de esto último, sino sólo, como se dijo, una pérdida de la chance.
Por lo demás, cabe recordar que la
caracterización del daño como "inmediato" (o mediato) responde a la
conexión material de los sucesos, lo que es cuestión distinta de la imputación
jurídica (conf. Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p.
131, nº 159), y se relaciona, en rigor, con la fijación de la cuantía de la
reparación debida por el deudor (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil -
Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 264/265, nº 237), por lo que su
reclamo bajo esa denominación, nada aporta en sí mismo para definir cuál es la
esencia o caracterizar jurídicamente al rubro resarcitorio aquí tratado.
El agravio, pues, no puede prosperar,
sin perjuicio de que la cuestión se examine, como lo hizo el juez a quo, en la
órbita de la apuntada pérdida de la chance, extremo del que se ocupa el próximo
considerando.
4) Controvierte el actor en su apelación
el rechazo del segundo rubro que reclamara y al que llamó "daños
directos", pero que en sustancia se refiere a la pérdida de la chance.
A mi juicio, asiste razón al señor A.,
bien que en la medida estricta que surge de la prueba producida y de lo que
explicaré seguidamente, mas no del modo genérico y conjetural pretendido en su
demanda y agravios ante esta alzada.
El actor acreditó ser titular de la
agencia de turismo "Metropolitan Tours" (conf. informe del Ministerio
de Turismo de la Nación, fs. 377/379).
Asimismo, acreditó suficientemente que
la conducta del banco demandado le generó impedimentos y/o restricciones en el
acceso al mercado crediticio necesario para su desempeño profesional.
En efecto, el Banco de la Nación
Argentina informó que cierta constancia obrante en sus registros fechada el
7/9/11 daba cuenta de que el actor "... se había presentado a solicitar un
préstamo personal, que habría sido rechazado en la entrevista misma, atento
registro de antecedentes del B.C.R.A..." (fs. 338).
Por otra parte, el Banco Ciudad de
Buenos Aires informó que en 2011 el actor solicitó un préstamo por $ 50.000,
pero que se le aprobó solamente por $ 25.000 "... por poseer situación
desfavorable en el sistema financiero..." (fs. 384 y 391).
También acreditó, las consecuencias que
la errada información crediticia tuvo en áreas concretas de su actividad.
Así, la firma "Hotel Beds"
informó que la línea de crédito con la que contaba el actor se vio afectada y
suspendida hacia el mes de octubre de 2011 en virtud de presentar riesgo
crediticio su operatoria financiera conforme a lo informado por Equifax, siendo
rehabilitada en noviembre de ese año (fs. 506, punto 6). Este último hecho es
también referido por el testigo Rodolfo E. Ranzato (fs. 294, respuesta 14ª).
La traba de la operatoria comercial del
actor derivada de las dificultades generadas por el banco demandado también
fueron referidas por el testigo Víctor José Di Paolo (fs. 349/350, respuesta
13ª); y si bien los dichos de este testigo, al igual que el anteriormente
mencionado, tuvieron por fuente los comentarios del propio actor, no cabe dudar
de su sinceridad en función del cuadro de situación antes descripto (art. 456
del Código Procesal).
Súmase a lo anterior que, más allá del
episodio de que tratan estas actuaciones, el actor ha demostrado tener, antes y
después, un comportamiento financiero correcto y sin tachas con relación a
distintas entidades y productos bancarios o financieros (véase informes de fs.
94, 97, 283, 353, 397 y 507).
Todo conduce, pues, como se anticipó, a
admitir el agravio de que se trata por encontrarse suficientemente acreditado
que fue afectado el derecho del actor al crédito, es decir, que ha perdido o
visto disminuida la chance o expectativa de disponer de él para adquirir algún
bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13, "Quiroga Lavié, Humberto c/
Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. Sala E, 21/9/07,
"Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario").
Es de observar, no obstante, que quedaron sin acreditación específica hechos
tales como la intención de adquirir un automotor o equipos de aire
acondicionado; y, asimismo, que si bien fue demostrado que el actor difunde su
negocio a través de la publicidad por medios incluso gráficos (fs. 349,
respuesta 8ª), no se probó especialmente que la situación planteada con el
banco demandado hubiera conducido efectivamente a una imposibilidad en ese
particular terreno. Estas omisiones probatorias impiden, desde luego, ponderar
los hechos involucrados en el marco del resarcimiento de que se trata.
Ahora bien, la indemnización por pérdida
de chance a cuyo otorgamiento conduce la prueba precedentemente reseñada, no se
identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la
chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor
grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca
identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom. Sala D, 15/12/06,
"Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario"; íd.
Sala B, 7/2/89,"Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario", L. L.
1989-D-288). Desde esta perspectiva, no puede compartirse la decisión del juez
a quo consistente en desestimar la pérdida de chance en función de haberse
probado pericialmente que el actor incrementó sus operaciones entre mayo y
noviembre de 2010, es decir, incrementó sus ganancias (fs. 536 vta.). Es que lo
anterior solamente demuestra que no tuvo un lucro cesante, pero no que no
sufriera una pérdida de chance. Entenderlo de otro modo es, sencillamente,
confundir ambos conceptos, pues el lucro cesante indemniza no la pérdida de una
mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño
que supone privar del patrimonio damnificado la obtención de lucros a los
cuales el titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el
eventus damni (conf. Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, p. 48, n° 19).
Pues bien, en casos como el de autos en
que no se rindió una prueba directa sobre la cuantía de la chance perdida, su
fijación debe hacerse prudencialmente, según lo previsto por el art. 165 del
Código Procesal, tal como lo consiente el propio actor (CNCom. Sala E, 21/9/07,
"Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario").
Esa norma, lo destaco, coloca a los
jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin
específica prueba sobre él, será necesariamente discrecional y hasta podrá ser
arbitraria, en el sentido de que el legislador remite al arbitrio del juez
(arg. art. 660, in fine, del Código Civil). Ocurre, sin embargo, que a la ley
le resulta inaceptable que una persona dañada quede sin indemnización por
carencias probatorias respecto del monto y, por tanto, manda fijarlo
judicialmente. Pero en tal hipótesis el juez debe actuar con suma prudencia, de
modo de no convertir la indemnización en lucro (conf. Highton, E. y Areán, B.,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos
provinciales - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3,
p. 504 y precedente de esta Sala allí citado).
Teniendo ello en cuenta, así como las
dificultades y/o restricciones concretas sufridas por el actor -según surge de
la prueba- en punto al acceso al financiamiento bancario y mantenimiento de
líneas de crédito que tenía con terceros, todo ello relacionándolo con la idea
de una alta probabilidad de que esos perjuicios no hubieran surgido de no haber
existido el error imputable a la parte demandada habida cuenta de la
irreprochable conducta financiera y crediticia que aquél ha acreditado en
autos, me llevan a la convicción de que es justo resarcir la pérdida de la
chance con la suma de $ 20.000 (art. 165 del Código Procesal).
5) El tercer rubro resarcitorio
reclamado en la demanda se refiere al "menoscabo de la imagen comercial
frente a clientes y terceros" (fs. 85).
El juez de primera instancia negó que se
tratara de la situación prevista por el art. 31 de la Ley 11723 e interpretó
que lo reclamado parecía más bien referirse al daño sufrido por el actor en su
honor, razón por la cual no correspondía su reparación autónoma del daño moral,
procediendo por ende su rechazo (fs. 537 y vta.).
Contra ese aspecto del fallo también
apela el actor, estimando procedente el resarcimiento autónomo del rubro, el
cual entiende vinculado a las pérdidas experimentadas a causa de la merma de
clientes, desconfianza suscitada en ellos, rispideces y roces personales en el
mercado, etc.
Como lo he explicado en anterior
oportunidad (mi voto en la causa "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank
Argentina S.A. s/ ordinario", sentencia del 4/2/13), en la legislación
vigente, el daño a la imagen está vinculado con un perjuicio específico
derivado de una situación de hecho que no es la invocada por el demandante. En
efecto, el denominado daño a la imagen está relacionado, técnicamente, con la
violación a la prohibición establecida por el art. 31 de la Ley 11723, esto es,
con la publicación de la fotografía o retrato de una persona, con fines
comerciales y sin debida autorización de ella o de sus herederos, contexto
fáctico que claramente no es el de autos (conf. Mosset Iturraspe, J.,
Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 140/141; Zannoni, E.,
El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 336/341, n° 104;
Emery, M., Propiedad Intelectual - Ley 11723 comentada, anotada y concordada
con los tratados internacionales, Buenos Aires, 1999, p. 169 y ss.; esta Sala
D, causa "Martínez, Raúl Andrés c/ Nexo Asociación Civil y otros",
sentencia del 10/12/08).
Dicho daño a la imagen no da lugar a un
resarcimiento autónomo (tal lo que pretendió el actor en su demanda), sino que
puede dar lugar, según sea el caso, a una indemnización del daño moral si solo
ha tenido repercusión extrapatrimonial, como igualmente a la reparación del
daño material si ha impactado en el patrimonio del sujeto, aplicándose a una u
otra hipótesis, obviamente, pautas valorativas diversas (conf. Rivera, J. y
Rodríguez Burmester, G., Indemnización del daño moral y del daño material por
afectación al derecho a la imagen, ED, t. 162, p. 285).
Y no da lugar a un resarcimiento
autónomo porque, como lo ha explicado la doctrina, nuestro Código Civil ha
receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral
(conf. Trigo Represas, F., y López Mesa, M., ob. cit., t. I, ps. 502/503).
En el sub lite, es de observar que si
bien el resarcimiento aquí considerado fue reclamado en la demanda de manera
separada a la reparación del daño moral (véase liquidación de fs. 85 vta.), ni
en tal escrito introductorio, ni en su memorial de agravios, el actor pudo
establecer una diferencia nítida entre uno y otro. Por el contrario, sus propias
palabras delatan que lo reclamado por él no se distingue del daño moral. En
efecto, a fs. 85 expresó con relación al rubro que era "... asimilable a
lo que en las personas físicas pudiera catalogarse como daño moral..."; a
fs. 563 vta. dijo "... lo que me provoco daño moral..."; y a fs. 564
refirió a "... una angustia que debe ser indemnizada...", así como a
una "... lesión a mi honor comercial...", referencias estas últimas
vinculadas a aspectos propios del referido perjuicio extrapatrimonial.
Tan evidente es la ambigüedad y/o
confusión del actor en este punto que al culminar la exposición de su tercer
agravio dijo que "... Si bien el a quo ha reconocido la existencia de
dicho menoscabo correspondía que me fuera reconocido el daño moral reclamado,
lo cual solicito a V.E. proceda a revocar haciendo lugar al mismo..." (fs.
564 vta.), sin advertir que la sentencia de primera instancia concedió efectiva
y expresamente la reparación de ese daño, fijándola en $ 30.000.
Por lo expuesto, el agravio no puede prosperar.
6) El segundo agravio de la parte
demandada se refiere, precisamente, a la admisión del daño moral por considerar
que en la especie no fue reclamado o es inexistente.
A contrario de lo pretendido por esta
recurrente, la lectura de la demanda muestra que el daño moral fue
concretamente reclamado por el actor, justipreciándolo en la suma de $ 15.000
(fs. 85 vta.). De tal suerte, la afirmación de que el demandante "...
Nunca reclamó daño moral...", no es consistente con las constancias de la
causa, por lo que mal puede invocar el banco demandado afectación a su derecho
de defensa (fs. 573 vta.).
Tampoco se trató el caso de autos del
reclamo del daño moral de una persona de existencia ideal. Diversamente de lo
expuesto por el banco demandado en su expresión de agravios, la demanda no fue
propuesta por ninguna sociedad comercial sino que fue iniciada por el actor
como persona física, bien que invocando el ejercicio de su actividad
profesional bajo la designación "Metropolitan Tours", lo que es muy
distinto a que lo haya hecho una persona jurídica societaria (art. 27 de la Ley
22362).
Aclarado lo anterior, debe recordarse
que la jurisprudencia uniforme de esta cámara de apelaciones ha entendido que
la sola realización del hecho dañoso en situaciones como la de autos lleva a
presumir la existencia de la lesión moral en los damnificados, quedando a cargo
de la demandada la carga de destruir esa presunción mediante prueba en
contrario (CNCom, Sala E, 27/9/01, "Domínguez, raúl A. c/ ABN AMRO Bank
NV. Sucursal Argentina"; íd. 22/10/04, "Rodríguez Armando c/ Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo s/ incidente de apelación"). En
efecto, el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la
base de datos del Banco Central y, eventualmente, a la de entidades privadas
informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito,
porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de
insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (CNCom. sala
C, 24/8/04, "Nacarato c/ Banco Itaú"). En otras palabras, el
perjuicio extrapatrimonial surge in re ipsa (CNCom, Sala B, 12/9/02,
"Dererian").
Precisado ello, que confirma la
procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde rechazar
el agravio sin más.
7) El tercer y último agravio del banco
demandado se refiere a la cuantía aceptada para reparar el daño moral.
Observa el recurrente, ante todo, que al
haber el juez a quo concedido un resarcimiento de $ 30.000 excedió lo reclamado
en la demanda, que fue solamente $ 15.000. Aduce que se ha violentado el
principio procesal de congruencia.
La queja es improcedente pues el actor
sujetó su pretensión económica a la fórmula "... o lo que en más o en
menos se desprenda de la prueba a producirse en autos..." (fs. 79, cap.
I). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni
trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal
fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y
otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t.
II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p.
459, n° 1052, texto y nota n° 207).
De modo subsidiario a lo anterior, el
banco demandado también se agravia de la cuantía otorgada por considerarla
excesiva.
No coincido con esta última apreciación,
pues aun teniendo en cuenta la obvia dificultad que representa la cuantificación
de la reparación del perjuicio sufrido, el lapso en que el actor estuvo
desfavorablemente informado, así como que sufrió claras, concretas y
comprobadas restricciones en el acceso al crédito, lo que lógicamente debió
impactar negativamente en su ánimo y consideración, estimo razonable y ajustada
la indemnización determinada en la instancia anterior (art. 165 del Código
Procesal).
8) El cuarto agravio del actor, último
que plantea ante esta alzada, se refiere al curso de los intereses de la
indemnización del daño moral, que el juez a quo mandó pagar a partir de la
notificación de la sentencia (fs. 539 y 564 vta./565).
La queja es admisible pues conforme con
la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
el 16.12.58 in re "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes"
(reiteradamente aplicada por esta Sala), los intereses deben correr desde el
día en que se produjo el perjuicio, lo que en la especie cabe entender ocurrió
cuando el señor A. supo el día 7/9/11 que el Banco de la Nación Argentina le
rechazaba un préstamo por estar registrado negativamente en la Central de
Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina
(fs. 338).
9) La admisión por este voto del
resarcimiento de la pérdida de la chance obliga a definir el curso de los
intereses correspondientes a este concepto.
Al respecto, es criterio aceptado que
los réditos reconocidos sobre el rubro pérdida de chance son adeudados desde el
momento de la producción del perjuicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13,
"Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/
ordinario"; íd. Sala A, 30/12/10, "Lagorio, Gustavo Adrián c/ Ford
Credit Cía. Financiera s/ ordinario", y sus citas de la misma Sala A,
17/10/06, "Cairoli, Ricardo Raúl c/ Clínica de la Esperanza s/
ordinario", así como de la CNCiv, Sala G, 31/7/91, "Orell Yungosa de
Picallo, Maria T. c/ Nencini, Alberto y otros; CNCiv. Sala E, 13/6/02,
"López, Beatriz Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires"; etc.).
Por ello, corresponderá ordenar que se
liquiden a partir del 30/5/2011 en que el actor fue incorporado al Centro de
Deudores del Sistema Financiero (fs. 298).
10) En cuanto a las costas de alzada,
juzgo que deben correr del siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su
orden en atención al progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código
Procesal); b) en el recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado
íntegramente vencido (art. 68, cit. Cód.).
11) Por lo expuesto, propongo al acuerdo
que se confirme la sentencia de la instancia anterior en lo principal que
decidió, revocándosela exclusivamente en lo que decidiera sobre el rubro
pérdida de la chance, el cual queda admitido con los alcances que resultan de
los considerandos 4° y 9°, así como en lo referente al curso de los intereses
correspondientes al daño moral con el alcance explicitado en el considerando
8°. Las costas de alzada deben correr del modo indicado en el considerando 10.
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor
Dieuzeide adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores
Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia de la
instancia anterior en lo principal que decidió, revocándosela exclusivamente en
lo que decidiera sobre el rubro pérdida de la chance, el cual queda admitido
con los alcances que resultan de los considerandos 4° y 9°, así como en lo
referente al curso de los intereses correspondientes al daño moral con el
alcance explicitado en el considerando 8°.
(b) Imponer las costas de alzada del
siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su orden en atención al
progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código Procesal); b) en el
recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado íntegramente
vencido (art. 68, cit. Cód.).
(c) Diferir la regulación de los
honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo
del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia.
