domingo, 18 de diciembre de 2016
martes, 13 de diciembre de 2016
Responsabilidad
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL-
SALA I
CAUSA N° 6470/2010 - "A., C.
L. C/ ORGANIZACIÓN VERAZ SA Y OTROS S/ HABEAS DATA (ART. 43 C.N.)".
Juzgado N° 9 Secretaría N°
17
Buenos Aires, 1 de noviembre de
2016.
Y VISTO: El recurso de apelación
interpuesto por la codemandada Organización Veraz S.A. a fs. 317, fundado a fs.
322/325, cuyo traslado no fue contestado, contra la resolución de fs. 300/307
–y su aclaratoria de fs. 321–, y CONSIDERANDO: 1.- El señor Juez de primera
instancia, admitió la acción de habeas data y condenó al Banco Itaú, Telecom
Personal S.A., Organización Veraz S.A. y al Banco Central de la República
Argentina, a arbitrar los medios necesarios para suprimir –en forma definitiva–
la información que consta en sus archivos respecto de la accionante, con
costas. Contra dicha decisión se agravia la coaccionada, quien critica la
responsabilidad que le endilga la sentencia apelada e insiste en su
colaboración durante la tramitación del presente proceso. Opone su
imposibilidad de corroborar la información recibida por las entidades
bancarias, habida cuenta de que los datos provenían de una fuente de acceso
público irrestricto (el Banco Central) y de que su actividad es informativa.
Arguye, además, que no se la intimó oportunamente a presentar el informe Sistema
Argentino de Información Jurídica previsto en el art. 14.2 y 38.2 de la ley
25.326, ni fue objeto de cuestionamiento prejudicial alguno. Finalmente, objeta
la imposición de costas a su parte. También se interpuso un recurso contra la
regulación de honorarios, a fs. 314/315, el que será tratado a la finalización
del presente pronunciamiento. 2.- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que
la cuestión bajo examen se circunscribe a dilucidar si se puede responsabilizar
a la apelante por su actuación en autos. En primer término, corresponde
recordar que los jueces no están obligados a tratar cada una de las
argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino sólo aquellas
que son conducentes para la solución del caso (Corte Suprema, Fallos: 262: 222;
278: 271; 291: 390; 308: 584, entre otros; esta Sala, causa 638 del 26/12/89 y
sus citas, entre muchas otras). Ello sentado, tiene dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que la empresa demandada goza de la libertad de informar,
y satisfacer así el objeto comercial para el que fue creada y el interés de su
clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en provecho propio procede a
registrar y comerciar con la información registrada sobre la actividad de los
terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es, de
manera exacta y completa y, de no ser así, rectificar o completar los datos personales
de una forma que representen del modo más fielmente posible la imagen de
aquellos respecto de quienes suministra información, máxime cuando no cuenta
con el consentimiento de éstos (cfr. CSJN, Fallos 328:797). 3.- En este orden
de ideas, se debe ponderar que los registros de datos – como los organizados
por la coaccionada– son los que permiten conocer la situación patrimonial de
una persona, a fin de precisar su nivel de cumplimiento y su calificación (art.
26 del decreto reglamentario de la ley 25.326 de Habeas Data o Protección de
los Datos Personales). Conforme a las constancias de autos, cabe puntualizar
que no se halla discutido que la información correspondiente a la actora
asentada en los registros de Organización Veraz era errónea, y estuvo originada
en el suministro de datos realizados por el Banco Itaú, Telecom Personal SA y
el Banco Central de la República Argentina (cfr. informes de fs. 40/43, 56/69 y
130/132). Ahora bien, en orden a la atribución de responsabilidad debe
desobligarse, pues, a la recurrente que se limitó a reproducir los datos
provenientes de las bases de datos de las coaccionadas. Ello así, porque
aquélla no puede verificar en los bancos la corrección del material informado
por ellos al Banco Sistema Argentino de Información Jurídica Central ya que,
como es sabido, esos bancos no se encuentran facultados para revelar a terceros
los registros contables de que disponen al regir el secreto bancario, pudiendo
hacerlo sólo en los casos que prevé el art. 39 de la ley 21.526 (conf. esta
Sala, causa 15.211/03 del 13/07/06; Sala 2, causas 12.401/02 del 19/05/09 y
14.672/04 del 04/02/14). Además, porque en función de la Comunicación A 2729,
son las entidades financieras las que elaboran la información y califican a sus
deudores, no asumiendo la responsabilidad Organización Veraz S.A y otras
empresas que cubren el servicio informativo del riesgo crediticio, siempre que
se limiten a reproducir, sin alteraciones, la base de datos que almacena el
B.C.R.A. Dicha responsabilidad se da cuando publica una información no
respaldada por un informe bancario y por el Banco Central (conf. Sala 2, causa
14.672/04 citada). 4.- A ello cabe agregar que el art. 38.3 de la ley 25.326,
dispone que el responsable del banco de datos, mientras dure el proceso de
verificación, deberá asentar que la información cuestionada está sometida a
proceso judicial. Se debe destacar que, a partir de la notificación de la
demanda, la recurrente cumplió con lo dispuesto en el mencionado precepto.
Finalmente, en el último informe de la Organización Veraz S.A. de fs. 203, se
puede constatar que los datos cuestionados fueron suprimidos, tornando así
abstracto el objeto del reclamo. Las “consultas” a las que refiere el
magistrado a fs. 248, tal como se aclara a fs. 16 in fine, hace referencia a
los diferentes pedidos de informes que ha recibido la empresa por parte de sus
clientes y por el titular del dato durante los últimos 6 meses. Por los
fundamentos expuestos, SE RESUELVE: modificar la sentencia apelada, con el
alcance dispuesto en los considerandos 3° y 4°. Las costas en la relación
actora - Organización Veraz S.A., en ambas instancias, se distribuyen en el
orden causado, en atención a la complejidad de la cuestión debatida (art. 70,
segundo párrafo, y 71 del Código Procesal –texto según ley 26.939, Digesto
Jurídico Argentino). En atención al mérito, la extensión, la eficacia de la
labor desarrollada y la naturaleza del juicio, se confirman los honorarios
regulados a favor de la dirección letrada de la actora, Dra. N. V. (art. 6, 7,
8 y 39 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432). Regístrese, notifíquese
y devuélvase.
María Susana Najurieta - Ricardo
V. Guarinoni - Francisco de las Carreras
martes, 15 de noviembre de 2016
Registro Comunicaciones Móviles
Registro de Identidad de Usuarios del Servicio de Comunicaciones Móviles
La Resolución conjunta 6-E/2016 de los
Ministerios de Seguridad y de Comunicaciones instruye al Ente Nacional de
Comunicaciones (ENACOM) para que adopte las medidas necesarias para la creación
de un Registro de Identidad de Usuarios del Servicio de Comunicaciones móviles
de todo el país. La obligación de nominar las líneas telefónicas con los datos
de los usuarios se encontrará en cabeza de los Prestadores de Servicio de
Comunicaciones Móviles, quienes deberán conservar la información de manera
segura, auditada y perdurable. Tal información deberá estar disponible para
eventuales requerimientos del Poder Judicial y el Ministerio Público. Es decir
que la información no será cedida al ENACOM, sino que este Organismo dará las
instrucciones de implementación del Registro. Luego el seguimiento sobre el
cumplimiento lo realizará una Comisión formada por miembros de ambas carteras
ministeriales.
Es necesario que se lleve un registro
de titularidad de los usuarios de las líneas telefónicas móviles, pues es de
público conocimiento que estas líneas son utilizadas para cometer desde
pequeñas molestias, hostigamientos, amenazas y todo tipo de delitos. Cuando a
través del Poder Judicial se requiere la información acerca de líneas que se
han usado para la comisión de delitos generalmente nos encontramos con que
pertenecen a titulares falsos con domicilios inexistentes.
No obstante ello, la ley 25.891 de Servicios
de Comunicaciones Móviles, del 28 de abril de 2004 ya establece la creación de
un Registro Público Nacional de Usuarios y Clientes de Servicios de
Comunicaciones Móviles, donde se deben consignar los datos personales,
filiatorios y domicilios de los usuarios y clientes. Vale recordar que esta ley
fue sancionada como consecuencia del reconocido caso “Axel Blumberg” y debía
ser reglamentada dentro de los 60 días de publicada en el Boletín Oficial de la
Nación. Pero esta ley nunca fue reglamentada y por lo tanto no existe un
registro fidedigno sobre la titularidad de las líneas móviles. Por ello, no cuestionamos la instrucción requerida por
la mencionada resolución, sino la forma, pues se debió haber reglamentado la
ley 25.891 y controlar el cumplimiento, porque lo importante es el cumplimiento
de la norma en cuanto a la creación de un Registro cierto, serio y seguro.
MINISTERIO DE SEGURIDAD
y
MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Resolución Conjunta 6 - E/2016
Ciudad de Buenos Aires,
26/10/2016
VISTO las Leyes N° 22.520 y N°
27.078, los Decretos N° 267 del 29 de diciembre de 2015 y N° 228 del 21 de
enero de 2016 y la Resolución N° 2459 del Ente Nacional de Comunicaciones del
16 de mayo de 2016, y
CONSIDERANDO:
Que el citado Decreto N° 228, a
través de su artículo 1°, declaró la emergencia de seguridad pública en la
totalidad del territorio nacional con el objeto de revertir la situación de
peligro colectivo creada por el delito complejo y el crimen organizado, que
afecta a la REPÚBLICA ARGENTINA, por el término de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO
(365) días corridos a partir de su publicación.
Que, de este modo, busca
garantizar la seguridad como derecho transversal a todos los derechos
reconocidos explícita o implícitamente por la CONSTITUCION NACIONAL y los
tratados sobre derechos humanos que poseen jerarquía constitucional.
Que, en función de ello, el PODER
EJECUTIVO NACIONAL instruye en su artículo 16 a los MINISTERIOS DE SEGURIDAD y
DE COMUNICACIONES a adoptar las medidas necesarias destinadas a coordinar
dentro de sus respectivas competencias, los aspectos relacionados con las
comunicaciones en orden a los objetivos planteados.
Que, por un lado, compete al
MINISTERIO DE SEGURIDAD asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de
Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo concerniente a
la seguridad interior, a la preservación de la libertad, la vida y el
patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías en un marco de plena
vigencia de las instituciones del sistema democrático (Artículo 22 bis, Ley
22.520).
Que, por otro, compete al
MINISTERIO DE COMUNICACIONES asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de
Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo inherente a las
tecnologías de la información, las telecomunicaciones, los servicios de
comunicación audiovisual y los servicios postales (Artículo 23 decies, Ley 22.520).
Que la necesidad de aunar
esfuerzos para el combate del delito complejo y el crimen organizado entre
ambas carteras ministeriales resulta fundamental, desde que se advierte en los
últimos años que, en forma creciente la delincuencia en general, y en especial
las bandas delictivas, utilizan teléfonos móviles como herramientas
indispensables para llevar a cabo sus fines.
Que, asimismo, el robo y hurto de
Equipos Terminales como su extravío, alientan el mercado negro de teléfonos
obtenidos cuanto menos en forma irregular.
Que, en ese sentido, el Ente
Nacional de Comunicaciones (ENACOM) mediante Resolución N° 2459 del 16 de mayo
de 2016, aprobó el “Procedimiento para el Bloqueo de Terminales con reporte de
Robo, Hurto o Extravío y la identificación de IMEI irregulares”.
Que a través de la Resolución
citada, el ENACOM dispuso que los Prestadores de Servicios de Comunicaciones
Móviles (PSCM) deberán bloquear la línea telefónica y su último número de serie
reconocido internacionalmente como Identidad Internacional de Equipo Móvil
(IMEI) asociado sin excepción alguna, mediante la inclusión de este último en
su Base de Datos Negativa (BDN) al momento de la denuncia de robo, hurto o
extravío por parte de los usuarios.
Que, aun cuando la Resolución
citada resulta de gran relevancia para facilitar la seguridad del Sistema de
Comunicaciones Móviles, solo tiende a impedir el uso, la comercialización, la
importación y exportación de Equipos Terminales, obtenidos a partir de
maniobras delictivas o fraudulentas y, de esta manera, está enfocada a brindar
de modo inmediato una mayor tutela al mercado de terminales móviles y solo
mediatamente a la seguridad de la población en general.
Que a los efectos de complementar
la Resolución aludida, resulta necesario disponer la NOMINATIVIDAD de todas las
líneas y servicios prestados en el Servicio de Comunicaciones Móviles.
Que, en tal sentido, corresponde
considerar las distintas modalidades de comercialización de servicios de
comunicaciones móviles.
Que es necesario fijar los
criterios de registración de usuarios y servicios, como así también la
información asociada a cada línea y establecer el procedimiento, el carácter de
los datos, y los plazos en que las personas humanas deberán registrarse.
Que asimismo las medidas que se
tomen o las Resoluciones que se dicten deberán ratificar que los Prestadores de
Servicios de Comunicaciones Móviles (PSCM) —incluidos los Operadores Móviles
Virtuales (OMV)—, están obligados a proporcionar la información que requieran
las Autoridades Judiciales.
Que atento lo dispuesto por
Decreto N° 267/15, el ENACOM es la Autoridad de Aplicación de las leyes 26.522
y 27.078, por lo que le corresponde el dictado de las medidas y resoluciones
que aquí se solicitan.
Que resulta procedente conformar
una Comisión Conjunta de Seguimiento de la temática, fijando su integración.
Que han tomado la intervención
que les compete los servicios permanentes de asesoramiento jurídico de los
respectivos Ministerios.
Que la presente medida se dicta
conforme lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto N° 228 del 22 de enero de
2016.
Por ello,
LA MINISTRA DE SEGURIDAD
Y
EL MINISTRO DE COMUNICACIONES
RESUELVEN:
ARTÍCULO 1° — Instrúyase al ENTE
NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) para que en el plazo de QUINCE (15) días
desde la publicación de la presente adopte las medidas necesarias destinadas a
identificar a todos los usuarios del Servicio de Comunicaciones Móviles del
país en un Registro de Identidad de Usuarios del Servicio de Comunicaciones
Móviles.
ARTÍCULO 2° — A los efectos del
cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 1°, la obligación de nominar las
líneas telefónicas estará en cabeza de los Prestadores de Servicios de
Comunicaciones Móviles de todo el país, quienes deberán desarrollar, operar y
administrar a su costo los sistemas a implementar.
ARTÍCULO 3° — Los Prestadores de
Servicios de Comunicaciones Móviles deberán albergar la información de manera
segura, auditada y perdurable, debiendo la misma estar disponible para el
eventual requerimiento del Poder Judicial y/o del Ministerio Público.
ARTÍCULO 4° — Conformase una
Comisión Conjunta de Seguimiento de Implementación de la presente Resolución,
que estará integrada por SEIS (6) miembros, TRES (3) propuestos por cada
Cartera firmante.
ARTÍCULO 5° — Comuníquese, publíquese,
dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — PATRICIA
BULLRICH, Ministra, Ministerio de Seguridad. — OSCAR RAÚL AGUAD, Ministro,
Ministerio de Comunicaciones.
martes, 25 de octubre de 2016
República Dominicana
Juristas ponderan sentencia de TC
Santo Domingo.-Como una “victoria ciudadana” fue calificada ayer la sentencia TC-0484 del Tribunal Constitucional que permitirá a la población acceder a los “ficheros” de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y los organismos de seguridad e inteligencia del Estado.
A través de esta los interesados podrán conocer la situación registral de sus datos personales, excepción de que “el ejercicio de tal derecho pueda constituirse en un obstáculo para el éxito de la investigación de un caso particular”.
Namphi Rodríguez, presidente de la Fundación Prensa y Derecho; Porfirio Rojas Nina, del Consejo Dominicano de Derechos Humanos, y José Gregorio Cabrera, de la Alianza Ciudadana para los Derechos Fundamentales, señalan que esa decisión cambia diametralmente el sentido de la Ley de Hábeas Data, que no permitía a los ciudadanos acceder a esos archivos para cotejar y corregir datos personales que organismos represivos tuvieran en su poder.
El interpretativo veredicto del TC-0484-16 modificó los artículos 4 y 40 de la Ley 172-13, de Protección de Datos Personales (Hábeas Data), luego que entidades y juristas encabezados por la Fundación Prensa y Derecho interpusieran una acción directa de inconstitucionalidad para reivindicar el acceso a la información personal, a la intimidad y a la dignidad humana de los ciudadanos ante a los organismos represivos estatales.
A través de una carta dirigida a Rafael Molina Morillo, director de EL DÍA, Namphi Rodríguez calificó de “histórico” dicho fallo.
Dijo que el TC ejerció como “legislador positivo” e introdujo directamente cambios en la Ley de Hábeas Data, para que a partir de ahora en su artículo 4, párrafo 2, exprese que solo se excluye el acceso de los ciudadanos a los bancos de datos de los organismos de investigación y persecución del crimen cuando ese derecho represente un “obstáculo” en determinadas investigaciones.
Excepción
“Debe interpretarse que los titulares de dichos datos pueden tener acceso a las mismas (base de datos), salvo en los casos excepcionales en que el ejercicio de tal derecho pueda constituirse en un obstáculo para el éxito de la investigación de un caso en particular”, reza el TC en el fallo firmado por el presidente Milton Ray Guevara y nueve más de sus 13 magistrados y en el que no hay votos desidentes.
Namphi Rodríguez afirmó que una ficha extrajudicial e infundada puede representar una seria ofrenda para el desarrollo de las actividades normales de una persona.
miércoles, 12 de octubre de 2016
Cesión de Datos ANSES
La
cesión de los datos personales de la Administración Nacional de Seguridad
Social a propósito del dictado de la Resolución 166/2016 y sus anexos
Introducción.
La Jefatura de Gabinete
de Ministros ha dictado la Resolución 166/2016[2], por
la cual se aprueba el Convenio Marco de Cooperación entre la Administración Nacional
de Seguridad Social (ANSES) y la Secretaría de Comunicación Pública dependiente
de la Jefatura de Gabinete, con la
finalidad de realizar el intercambio electrónico de información contenida en
las bases de datos de ambos Organismos. A tales efectos la ANSES remitirá
periódicamente la siguiente información de toda la base de datos de sus empadronados:
nombre y apellido; DNI; CUIT/CUIL; domicilio; teléfonos; correo electrónico;
fecha de nacimiento; estado civil; estudios. El objeto sería utilizar dicha
información para mantener informada a la población, identificar y analizar las
problemáticas o temáticas de interés en cada lugar del país y comunicar las
acciones de gobierno relacionadas tomando contacto con la población a través de
diversas modalidades que incluyen redes sociales, otros medios de comunicación
electrónicos, llamados telefónicos o conversación personal.
Esta resolución ha sido
altamente cuestionada por los distintos sectores de la población, en relación a
su legalidad y la hipotética violación a la ley 25.326[3] de
Protección de los Datos Personales y su Decreto Reglamentario 1558/2001[4] y
a ello hemos de referirnos en este espacio.
Análisis
de la normativa vigente en materia de protección de datos personales en
Argentina
En primer lugar debemos
aludir a las principales normas de la ley citada relacionadas con el tema en
cuestión. Así comenzaremos por los principios de calidad de los datos del art.
4° y principalmente al inciso 1) en cuanto establece que “Los datos
personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos,
adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para
los que se hubieran obtenido” y el inc. 3) que expresa “Los datos objeto de
tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtención”. Adecuación, pertinencia y no
excesividad se han considerado como el “principio de proporcionalidad”, pero
además los datos no podrán ser tratados
para finalidades distintas o incompatibles para la cual fueron recabados. El
art. 11 de la misma ley reglamenta la cesión de los datos estableciendo en su
inc. 1) que “Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos
para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés
legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del
titular de los datos, al que se debe informar sobre la finalidad de la cesión e
identificar al cesionario o los elementos que permitan hacerlo”. El mismo
artículo trata las excepciones a la prestación del consentimiento por parte de
los titulares de los datos. Así el inc. 3) c) y en relación al tema en análisis
expresa que el consentimiento no será exigido cuando: “se realice entre
dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del
cumplimiento de sus respectivas competencias”. Aquí debemos recordar que
nuestra ley 25.326 es una adaptación de la LORTAD (Ley Orgánica de Tratamiento
Automatizados de Datos de Carácter Personal) española. Esta ley contenía en su
art. 19 inc. 1)[5] una norma de similares características a las del art. 11.3.c) de nuestra LPDP, la
que fue muy cuestionada en España por abusiva. Consecuentemente en la Ley
Orgánica 15/1999 de carácter Personal española que suplanta a la LORTAD, en su
art. 21 trata la cesión de datos entre Administraciones Públicas que podrán
realizarse sin consentimiento del titular de los datos (21.4. LOPD)
estableciendo lo siguiente (21.1 LOPD) “Los datos de carácter personal
recogidos por las Administraciones públicas para el desempeño de sus
atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones públicas para el
ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre
materias distintas…”[6]
Fernández Salmeron,[7]
interpretando a contrario sensu, explica
que esta norma dispone dos supuestos: el primero cuando se trate del ejercicio
de las mismas competencias y el segundo cuando se trate de competencias
distintas que versen sobre la misma materia. Ejemplos del primer supuesto sería
la cesión de datos entre universidades públicas para traslados de expedientes,
cesiones de datos de los ficheros municipales tales como “multas de tráfico”,
“precios públicos”, “recibos/liquidaciones”, “contribuyentes” etc, siempre que
se trate de la misma competencia en todos los casos: gestión recaudatoria de
deudas de derecho público. Ejemplo del segundo supuesto serían las cesiones
operadas por un Ayuntamiento a favor de diversos órganos y entes de la
Comunidad Autónoma (Dirección General e Inspección de Consumo; Junta Arbitral
de Consumo; Servicios de salud, etc.) de los datos integrados en ficheros
relativos a reclamaciones, quejas y denuncias de consumo, en la medida en que
la legislación en esta materia articula de este modo las competencias. Es
importante destacar que el Tribunal Constitucional Español por Sentencia
292/2000 declaró la inconstitucionalidad y nulidad del párrafo del art. 21.1
que preveía la comunicación sin consentimiento del titular de los datos cuando
dicha comunicación hubiera sido prevista por disposiciones de rango inferior a
la ley por entender que la previsión de una norma reglamentaria no constituía
garantía suficiente para el derecho a la protección de los datos personales.
Acerca del ejercicio de
la cesión de los datos sin consentimiento de sus titulares entre órganos del
Estado del art. 11.3.c) de la ley
25.326, Peyrano ha expresado que debe ser interpretado de modo restrictivo
atendiendo a lo sucedido en España con una norma similar.[8]
A
modo de conclusión
Las autoridades de
gobierno han fundamentado el dictado de la resolución cuestionada (cesión de
datos personales de la base de datos de la ANSES a la Secretaría de
Comunicación Pública) en la norma del art. 11.3.c) de la ley 25.326. Como
podemos observar no han tenido en cuenta para ello, los valiosos antecedentes y
experiencia surgidos como consecuencia de la aplicación de la ley española seguida
del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional de España en
relación al tema controvertido. Sería deseable que la norma del art. 11 en la
parte referida sea modificado en una posible reforma de la LPDP, la que
actualmente se está llevando a cabo a instancia de la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales, a través del Plan “justicia 2020” (plan de
gobierno para la reforma judicial) por el que se convoca a todos los
interesados a la participación para tal cometido. Pero aún más importante sería
que el tema sea del interés de los legisladores del Congreso de la Nación
cuando el proyecto de reforma de ley llegue al recinto para su tratamiento y
sanción, dándole al artículo un alcance preciso y claro en pos de la protección
de los datos personales de los administrados. No obstante ello, cuando los
titulares de los datos personales consideren que se han violado sus derechos
como consecuencia de la aplicación de ésta norma podrán ejercer el derecho de
supresión de los datos establecido por la ley 25.326 de Protección de los Datos
Personales.
[1] Matilde S.
Martínez. Abogada (UBA). Especialista Universitario de Protección de Datos y Privacidad,
Universidad de Murcia, España. Miembro del Instituto de Derecho
Informático y del Instituto de Derecho Bancario del CPACF. Estudios de
posgrado: Derecho Constitucional y Procesal Profundizado; Derecho Bancario;
Mediadora prejudicial. Ex asesora legal
de Citibank N.A. Auditora de la
Auditoria General de la Nación. Autora de publicaciones en revistas jurídicas:
El Derecho, Microjuris, otras y del libro Hábeas Data Financiero. Integrante y coautora del equipo coordinado
por Daniel López Carballo del "Estudio sobre las garantías en materia de
protección de datos y hábeas data: una visión desde Iberoamérica" que
obtuvo el Accésit Premio Nacional de Investigación de la Agencia Española de
Protección de Datos, 2015. Profesora de
posgrado del Módulo de Informes Crediticios
y del Módulo Protección de Datos Personales -Derecho al olvido- en la Especialización de Derecho Informático de la UBA. Site: http://www.habeasdatafinanciero.com,
e-mail: mmartinez@habeasdatafinanciero.com
[5] Peyrano
Guillermo F. Régimen Legal de los Datos Personales y Hábeas Data. LexisNexis. Depalma. 2002. P.136
[6] El art. 21.1
LOPD continúa …”salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista por las
disposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que
regule su uso..” Este párrafo fue declarado inconstitucional y nulo por
Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, 30 noviembre (B.O.E. 4 enero
2001)
[7] Fernández
Salmeron, Manuel. Ficheros de
titularidad pública. Material del curso Especialista Universitario de
Protección de Datos Personales y Privacidad, Facultad de Derecho, Universidad
de Murcia. 2012
[8] Peyrano G. F.
Op. Cit. P. 137
Publicado en Diario DPI Suplemento Derecho y Tecnología N° 26. 12.10.2016
sábado, 24 de septiembre de 2016
Skimming
¿QUÉ ES EL SKIMMING?
El
skimming es un tipo de fraude que consiste en el robo de la información de las
tarjetas utilizadas en cajeros automáticos. Su objetivo es obtener
dinero a partir de la extracción de efectivo mediante el clonado de las
tarjetas o la venta de esta información.
Para llevar a cabo este fraude los delincuentes utilizan dos tipos de dispositivos:
Para llevar a cabo este fraude los delincuentes utilizan dos tipos de dispositivos:
- Un lector falso que se superpone con el lector
de tarjetas del cajero automático, que posibilita capturar los datos de la
tarjeta.
- Una pequeña cámara que filma el teclado del
cajero y registra los números (PIN) que el cliente ingresa para operar con
su tarjeta.
Consejos
útiles para prevenir el skimming
- Buscá señales de adulteración en el cajero: familiarizate con el aspecto del cajero
automático e inspeccioná si hay indicios de partes adulteradas como el
lector de tarjetas, el teclado, la pantalla, el tubo difusor de luz o los
parlantes. Si notás algo sospechoso, es recomendable que no uses el
cajero.
- Cubrí la contraseña mientras la ingresás: cuando digites la contraseña, procurá
tapar con la otra mano o algún objeto los números que vayas ingresando.
- Prestá atención a la ubicación del cajero y al
horario de utilización: tratá de usar los cajeros automáticos ubicados dentro de las
sucursales de los Bancos. También es recomendable usar los cajeros que se
encuentren en zonas con mucho movimiento, como un shopping, antes
que usar los que están en zonas alejadas y poco transitadas.
- Revisá los movimientos de tu cuenta: revisá en forma periódica los
movimientos de tu cuenta y tarjetas para verificar si existen
transacciones que no hayas realizado.
Fuente: Banco Hipotecario
martes, 20 de septiembre de 2016
Cesión de créditos- Fideicomisos
CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL ÁMBITO FINANCIERO. PROTECIÓN DE DATOS PERSONALES.
A propósito de la notificación al deudor cedido, sus efectos en el
marco de la protección de los datos personales en el entorno financiero.
Por Matilde S. Martínez *
Sumario: I.
Cesión de créditos. a) Generalidades. b) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. c) Notificación
respecto de terceros y al deudor cedido. II. Efectos de la notificación al deudor
cedido. a) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. b) Contrato de Fideicomiso Financiero. III. Ley
de fideicomiso, cesión de derechos y notificación al deudor cedido. IV.
Implicancias para los deudores cedidos
alcanzados por la normativa. V. A modo de conclusión.
I.
Cesión de
créditos
a)
Generalidades.
El Código Civil Argentino
regula la Cesión
de Créditos en el Libro II, Sección III, Título IV, a partir del Art. 1434 y
siguientes.
Llambías se ha
referido a la transmisión de las obligaciones conceptuándolas como: “la
transmisión de la obligación es un fenómeno jurídico que se presenta cuando
tiene lugar una sustitución en la persona del acreedor o del deudor siempre que
la causa de ese fenómeno se relacione con la persona del sujeto que ha quedado
sustituido. La transmisión supone un contenido que permanece idéntico – la
obligación es la misma- y un cambio en el elemento personal del acreedor o
deudor. Si también cambia la obligación no habría transmisión sino novación.”[1]
Indudablemente
cuando hablamos de cesión de créditos estamos aludiendo a la sustitución del
acreedor. Así el art. 1434 del CC. expresa que “habrá cesión de crédito, cuando
una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le
compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese.”
Es decir que para
que exista cesión de créditos debe efectuarse una convención voluntaria de
transmisión de un derecho creditorio entre el acreedor y un tercero que pasa a
investir la calidad de aquel. Así el enajenante del crédito será el “cedente”
mientras que el adquirente será el “cesionario”. El deudor es el “deudor
cedido” y su voluntad no interviene en el acto de cesión.
El acto de
cesión es formal ya que debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad y
cualquiera sea el valor del derecho cedido, conforme lo establece el Art. 1454
CC. Quedan exceptuadas las cesiones que deben realizarse por escritura pública
o por acto público, como también los títulos al portador donde la cesión puede
realizarse por la tradición de éstos, según Art. 1455 C. Civil.
Pues, entonces,
los elementos de la cesión de créditos son: a) el consentimiento del cedente y
cesionario; b) el objeto, es decir el contenido total o parcial de un crédito;
c) la capacidad de las partes y d) la forma del acto.
b) El nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
El nuevo Código que
se pondrá en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015 trata el tema en el Libro Tercero de Derechos Personales,
Título IV de Contratos en particular, Capítulo 26 de Cesión de derechos.
Comienza con el Art. 1614 que mantiene concordancia con el mencionado Art.
1434, definiendo que “Hay contrato de cesión cuando una de las partes
transfiere a la otra un derecho…” Este texto ha definido la “cesión de
créditos” como “cesión de derechos” pero no cambia la esencia del contrato. El
artículo indicado agrega que “se aplican a la cesión de derechos las reglas de
la compra venta, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado
con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la
propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no
estén modificadas por las de éste Capítulo.”
En cuanto a la
forma en que deberá realizarse el contrato los Arts. 1454 y 1455 del CC, son
reemplazados por el Art. 1618 del nuevo Código en los siguientes términos: “La
cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la
transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por
escritura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de
derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también
puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la
inalterabilidad del instrumento; c) la cesión de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pública.” En este aspecto el Art. 1618 sigue los
lineamientos del CC, pero ha eliminado la “pena de nulidad”.[2] El Art.
1619 del nuevo Cód. concuerda también con el Art. 1434 del CC. en cuanto
establece que “el cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios
del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el
cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos.
c) Notificación respecto de
terceros y al deudor cedido.
Conforme surge
del Art. 1459 CC. “Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en
contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la
propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la
notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la
transferencia de parte de éste.” Es
decir que de acuerdo al régimen del Código Civil, sin la notificación o la
aceptación del deudor, la cesión carece de efectos respecto del deudor cedido y
de cualquier otro tercero que tenga un interés legítimo.
Apunta, Borda[3] que la
expresión “por la aceptación de la transferencia de parte de éste” (deudor
cedido) sólo puede ser relevante en el sentido de prueba de conocimiento de la
cesión, pues el deudor cedido no tiene la posibilidad de rechazar ni oponerse a
la cesión.
También considera que la exigencia de la notificación
se justifica en relación al deudor cedido ya que le permite a éste saber con
certeza a quién debe realizar el pago, caso contrario podría pagar al cedente y
como éste ya no es el acreedor, el deudor no quedaría liberado y debería pagar
nuevamente. En cambio opina el autor citado, que a pesar de que la mayoría de
los autores ve en el requisito de la notificación al deudor una forma elemental
de publicidad, no implica más que una mera ficción respecto de terceros, pues
esta notificación no es conocida por los terceros. Además destaca la
importancia que la notificación posee para el cesionario, ya que desde este
momento el deudor sólo podrá liberarse de su obligación pagándole exclusivamente
a él y en caso de conflicto entre dos o más cesionarios, prevalece el derecho
de quien ha notificado al deudor tal como lo establece el Art. 1470 del C.
Civil.
En cuanto a la
forma de la notificación al deudor cedido la ley no contiene ninguna exigencia
formal por lo que podrá efectuarse por simple instrumento privado y aun
verbalmente, pero cuando es realizada por el cesionario deberá realizarse sobre
la base de un documento auténtico que le otorgue seguridad al deudor cedido.
La notificación
debe hacerse al deudor cedido o a su representante legal en su domicilio real
y puede realizarla tanto el cedente,
como el cesionario o el escribano que haya intervenido en el contrato de
cesión. Asimismo puede efectuarla un acreedor del cesionario en ejercicio de la
acción subrogatoria. Ésta deberá contener la individualización precisa del
crédito cedido. El conocimiento que el deudor cedido hubiera adquirido
indirectamente de la cesión, no equivale a la notificación de ella, o de su
aceptación, y no le impide excepcionar el defecto de las formalidades
prescriptas, conforme lo estable el Art. 1461 C. Civil.
II.
Efectos de
la notificación al deudor cedido.
En cuanto a las
relaciones entre el cesionario y el deudor cedido, la cesión sólo produce
efectos desde el momento de la notificación o aceptación. Por lo tanto y según
lo establece el Art. 1468 CC. El deudor cedido queda libre de la obligación,
por el pago hecho al cedente antes de la notificación o aceptación del
traspaso. La notificación y aceptación de la transferencia, causa el embargo
del crédito a favor del cesionario y el deudor sólo puede pagar válidamente al
cesionario.
El deudor cedido
puede oponer al cesionario cualquier otra causa de extinción de la obligación,
y toda presunción de liberación contra el cedente, antes del cumplimiento de
una u otra formalidad, como también puede oponer al cesionario todas las
excepciones que podía hacer valer contra el cedente, aunque no hubiera hecho
reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque la hubiera aceptado
pura y simplemente, conforme lo establecen los Arts. 1469 y 1474 C. Civil.
De acuerdo a lo
que ha expresado reiterada
jurisprudencia el cesionario puede demandar por vía ejecutiva u ordinaria al
deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, ya que el traslado
de la demanda implica el cumplimiento de la notificación.[4]
En cuanto a las
relaciones entre el cedente y el deudor cedido hasta el momento de la notificación
o la aceptación, el cedente conserva todos los derechos que le corresponden como
titular del crédito por lo que puede aceptar el pago hecho por el deudor y éste
queda libre de la obligación tal como lo prescribe el Art. 1468 CC. Por lo
tanto también podrá demandar válidamente al deudor en caso de falta de pago,
sin perjuicio de su responsabilidad ante el cesionario por ejercer un derecho
que le había cedido.[5]
También ha
opinado parte de la doctrina que la notificación al deudor cedido no es
exigencia de sola eficacia frente a terceros, sino el cumplimiento entre partes
de lo debido, ya que sin la notificación por acto auténtico o la aceptación del
deudor, no queda desligado el cedente, ni el cesionario; por tanto, obtiene el
ingreso del crédito cedido en forma pura y simple en su haber. Si la
notificación es la que causa el “embargo”
del crédito a favor del adquirente (Art. 1467), a lo que se agrega la
incontestable fórmula del art. 1459, importa ese acto el cumplimiento de la
obligación que asume el enajenante, y no sólo un mero trámite de oponibilidad a
terceros. Sería el modo, pues el acuerdo sería el título. Con dicha
comunicación el deudor cedido ya no permanece vinculado con el acreedor
originario y el crédito queda transferido al cesionario. Vale decir que esta
doctrina se encuentra acompañada no sólo por la fuente de la norma (Freitas) y
su texto claro, sino también por las soluciones legales de los distintos
aspectos de la figura contractual (Arts. 1459, 1467, 1470 y nota al art. 3209[6] del
CC.), al producirse para las partes, no únicamente para terceros, los reales
efectos que la notificación importa.[7]
a)
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
En cuanto a los
efectos respecto de terceros el Art. 1620 del nuevo Código establece “que la
cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al deudor
cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
reglas especiales relativas a los bienes registrables.” A diferencia del Art.
1459 del CC., aquí se agrega el requisito de la fecha cierta en cuanto a la
validez de la notificación al deudor cedido para su oponibilidad. El Art. 1621
del nuevo Código, “Actos anteriores a la notificación de la cesión” dispone que “los pagos hechos por el cedido
al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de
extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él.”[8] Este artículo
tiene plena concordancia con el Art. 1468 del CC ya referido por lo que
remitimos a tales comentarios.
b) Contrato de Fideicomiso
Financiero.
La
ley 24.441, legisla la figura del fideicomiso en su art. 1°. Concordantemente
en el mismo Libro y Título mencionado del nuevo Código, en el Capítulo 30, el
Art. 1666 recoge la figura del fideicomiso definiendo que “Hay contrato de
fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, trasmite o se compromete a
transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien
se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa
en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario.”
La ley 24.441 en su Art. 19 y el nuevo Código
en su art. 1690, regulan el Fideicomiso financiero, ambos en términos similares
pero sin modificar su naturaleza. Así el Art. 1690 indicado, 1er. Párr. define
que “Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de
valores (el Art. 19, L 24.441 dice “autorizada por la Comisión Nacional de
Valores”) para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los
titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.
Como explica
Kiper, la norma no sólo dedica su reglamentación a la especie tipificada por la
ley 24.441, esto es el fideicomiso financiero, sino que introdujo una categoría
novedosa que denominó “fideicomiso ordinario público”… a) Definición de la
especie; b) El Art. 19 de la ley 24.441 nos dice que básicamente un fideicomiso
financiero “…es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,
en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por la CNV para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios
son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o
de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos…” El legislador de la citada ley, al conceptualizar la figura,
dejó en claro los elementos esenciales que requiere la ley para su existencia.
A la vez, según es nuestro entendimiento, deja establecido el alcance de la
facultad reglamentaria de la CNV, delegada para la especie, en el último
párrafo del citado artículo. No hay duda de que: a) El fideicomiso financiero
genéticamente es un contrato, no puede constituirse mediante testamento; b) Ese
contrato no es en esencia otra cosa que el fideicomiso regulado por los Arts.
1° a 18, 25 y 26 de la ley 24.441, con una profesionalidad necesaria y sujeta a
la reglamentación de esa autoridad de aplicación, cuando de la oferta pública
se trate. [9] En el
nuevo Código es regulado por los Arts. 1666 a 1707.
III. Ley de fideicomiso, cesión de
derechos y notificación al deudor cedido.
Hasta aquí hemos
visto el régimen legal contenido en los códigos señalados sobre cesión de
derechos y de créditos, la notificación a terceros y al deudor cedido y sus
efectos.
La ley 24.441[10], además
de crear el fideicomiso financiero, en el Título VI de Reforma al Código Civil,
también se ocupa en los Arts. 70 a 72 de
regular acerca de la cesión de derechos componentes de carteras de créditos. No
obstante los artículos mencionados no modifican al Código Civil respecto de la
notificación al deudor cedido. Los artículos indicados fueron incorporados a la
ley en los siguientes términos: Art. 70 – “Se aplicarán las normas de este
artículo y las de los artículos 71 y 72, cuando se cedan derechos como
componentes de una cartera de créditos, para: a) Garantizar la emisión de
títulos valores mediante oferta pública; b) Constituir el activo de una
sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables
públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados
con dicho activo; c) Constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.
El Art. 71
expresa que “La cesión prevista en el artículo anterior podrá efectuarse por un
único acto, individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos,
intereses y garantías. En su caso, a un depositario o al depositario del fondo
común de créditos. Y el Art. 72 establece que “En los casos previstos por el
Art. 70: a) No es necesaria la notificación al deudor cedido siempre que exista
previsión contractual en el sentido. La cesión será válida desde su fecha; b)
Sólo subsistirán contra el cesionario la excepción fundada en la invalidez de
la relación crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesión; c)
Cuando se trate de una entidad financiera que emita títulos garantizados por
una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la
entidad será el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo los créditos
en ningún caso integrarán su patrimonio.
En los
siguientes términos se ha expresado Belluscio: “En lo que hace a la cesión de
la cartera de créditos, se ha estatuido que los componentes de una cartera de
créditos pueden ser cedidos para garantizar la emisión de títulos valores
mediante oferta pública. La cesión puede efectuarse por acto único,
individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos, intereses y
garantías. Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarán al
cesionario y no es necesaria la notificación al deudor cedido si existe
previsión contractual al respecto.”[11]
El texto
ordenado, Comunicación “A” 5460[12] BCRA de
Protección de los Usuarios de Servicios Financieros, ha considerado parte, a
los efectos de la normativa como usuarios de servicios financieros en el
apartado 1.1.1. a “las personas físicas y jurídicas que en beneficio propio o
de su grupo familiar o social y en carácter de destinatarios finales hacen uso
de los servicios ofrecidos por los sujetos obligados.” Y en el 2do. Párr. del
apartado indicado incluye como parte también a “los deudores cedidos por las
entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 de Entidades Financieras,
independientemente de que hayan o no sido notificados fehacientemente de la
transferencia de su obligación, así como los deudores de créditos adquiridos
por entidades financieras por cesión.
IV. Implicancias para los deudores cedidos alcanzados por la
normativa.
Desde la
incorporación del Art. 72 a la ley que crea el fideicomiso y en cuanto establece que no será necesaria para la
validez de la cesión, la notificación al deudor cedido, siempre que exista
previsión contractual en tal sentido, las entidades financieras han incorporado
a sus contratos con los clientes una cláusulas con la prevención señalada y
realizan las cesiones de las carteras de créditos sin notificar al deudor
cedido.
Ello, ha suscitado para los deudores cedidos una significativa confusión e incertidumbre a
la hora de intentar cumplir con el pago debido o en la oportunidad de ejercer
diferentes derechos como reclamos por daños que se hayan motivado como
consecuencia de irregularidades cometidas por las entidades, el derecho de
acceso a la información y el de actualización, rectificación y supresión de los
datos negativos informados a la Central de Deudores del Sistema Financiero que
administra el Banco Central de la República Argentina y las empresas difusoras
de informes crediticios, conforme lo establecen los Arts. 14 a 16 y 33 de la
ley 25.326 de Protección de los Datos Personales. Así aparecen personas
afectadas por datos de incumplimientos en sus obligaciones como deudores de
alguna entidad financiera o fideicomisos financieros con los que nunca
celebraron ninguna operación de crédito ni mantuvieron vinculación financiera
alguna. Estos deudores cedidos pueden pasar por un peregrinaje de solicitudes
de acceso a la información de distintas entidades financieras hasta llegar a la
entidad originante de los datos negativos por incumplimientos en sus
obligaciones patrimoniales, que inclusive hasta puede suceder que se trate de
datos erróneos, homonimia o mala calidad
de los datos con fundamento en la normativa del Art. 4° de la ley 25.326.[13] Es
decir: 1. Los datos personales que se recojan a los
efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no
excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. 2.
La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o
en forma contraria a las disposiciones de la presente ley. 3. Los datos objeto
de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o
incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. 4. Los datos deben ser
exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario. 5. Los datos
total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y
sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base de
datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de
la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular
establecidos en el artículo 16 de la presente ley. 6. Los datos deben ser
almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su
titular. 7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser
necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido
recolectados.
En el mismo
sentido que el Art. 72 de la ley 24.441, la normativa del BCRA sobre “Cesión de
Cartera de Créditos”[14],
dispone en el apartado 2.1.5. “Información sobre clasificación de
deudores.” 2.1.5.1. la entidad financiera cedente deberá informar
a los cesionarios al momento de concertarse la operación, la peor clasificación
asignada en los últimos seis meses a los deudores cedidos y la última
clasificación comunicada a la “Central de deudores del sistema financiero”.
2.1.5.2. en las ventas o cesiones de cartera sin responsabilidad para el
cedente, cuando los adquirentes sean distintos de entidades financieras o
fideicomisos financieros y la entidad cedente u otra entidad financiera tenga a
su cargo la gestión de cobranza, éstas últimas deberán continuar suministrando
al BCRA –con destino a la Central de deudores del sistema financiero que
administra –los datos sobre la clasificación de deudores transferidos, según
las pautas previstas en las normas sobre “Clasificación de deudores” y el
régimen informativo que establezca la Superintendencia de Entidades Financieras
y Cambiarias.
Esta normativa
otorga atribución al cesionario siempre que se trate de entidad financiera o
fideicomiso financiero a continuar informando a la Central de deudores del
sistema financiero que administra el BCRA la clasificación de los deudores
cedidos y sólo en el caso en que la venta o cesión se realice con entidades que
no sean financieras o fideicomiso y el cedente continúe con la gestión de
cobranza deberá éste continuar informando a la Central de deudores.[15]
Adicionalmente,
en materia de responsabilidad consideramos que en tanto no se haya efectuado la
notificación al deudor cedido en los términos del Código Civil y el nuevo
Código, el cedente debe responder por los daños y perjuicios que pueda sufrir
el deudor cedido. En tal sentido se ha
expedido la jurisprudencia precisando “…adviértase que el banco demandado no
invocó, ni –mucho menos- acreditó haber notificado a la accionante la cesión de
su crédito a un tercero, sino que, muy por el contrario, lisa y llanamente negó
la existencia de la aludida cesión a lo largo de todo el proceso […] a resulta de lo cual no podría intentar
oponer válidamente esa cesión de crédito a la accionante. Como consecuencia de
ello, el banco demandado –en su calidad de cedente- debe responder por los
daños y perjuicios derivados del crédito en cuestión que el banco cesionario
pudiera haber irrogado a la accionante –deudora cedida-, circunstancia que
sella la suerte adversa de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta
por aquél.”[16] También se desprende con claridad que el
cedente es el principal legitimado pasivo en la relación –cedente, cesionario,
deudor cedido- motivo por el cual el cesionario deberá responder por los daños
y perjuicios que él haya causado en el
vínculo crediticio y la responsabilidad no recaiga en el cedente.
V. A modo de conclusión
En los
parágrafos anteriores hemos analizado el régimen legal de la cesión de créditos
en el Código Civil y en el nuevo Código donde
la cesión de créditos carece de
efectos contra terceros y el deudor cedido si no se realiza la
notificación a éste o con la aceptación del mismo. Esta normativa no ha sido
derogada por lo cual tiene plena vigencia. No obstante ello, el Art. 72 de la
ley 24.441, según hemos estudiado establece que no será necesaria para la
validez de la cesión, la notificación al deudor cedido, siempre que exista
previsión contractual en tal sentido. Esto es cuando se trata de cesión de
carteras de crédito entre entidades financieras y fideicomisos. Ello parecería
evidenciar que en nuestro régimen jurídico existen dos categorías de deudores
cedidos, unos los provenientes de acreedores constituidos por cualquier persona
humana o jurídica y la otra, los provenientes de acreedores constituidos por
entidades financieras y fideicomisos, con graves perjuicios para estos deudores
cedidos. Así las cosas, la norma del Art. 72 que venimos analizando, entraña
una sustancial arbitrariedad frente a estos deudores de entidades financieras y
fideicomisos, susceptible de ser
impugnada por inconstitucionalidad.
PUBLICADO EN
MICROJURIS: 30/07/2015
Cita: MJ-DOC-7341-AR | MJD7341
*Matilde S. Martínez. Especialista Universitario de Protección de Datos
y Privacidad. Facultad de Derecho. Universidad de Murcia. España.
[1] Llambías,
Jorge Joaquín y otros. Compendio de Derecho Civil, Obligaciones- 3ra Ed.
Editorial Abeledo Perrot. 1974. P. 379.
[2]
Código Civil y Comercial de la Nación.analizado , comparado y concordado. Dir.
Alberto J. Bueres. T° 2. hammurabi, José Luis Depalma. Editor. 2015. P. 125/127
[3] Borda
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos. T° I. Editorial
Perrot 1974. P.403 y sgtes.
[4] “8. En
cuanto concierne a la forma de notificación al deudor cedido, basta la
notificación privada de la cesión. En todo caso, lo importante es darle a aquél
la certeza respecto de la existencia de la cesión, individualizando el crédito
y la persona del cesionario y de esta manera, el requisito se cumple con la
notificación de la demanda en que el cesionario le reclama el pago del crédito,
sin que el deudor pueda oponer la falta de notificación.” CNACom. Sala C. “HSBC
Bank Argentina S.A. (antes Banco Nazionale del Lavoro SA.) c/Servicios y
Productos para Bebidas Refrescantes SRL/ordinario.” 30/06/2011.
MJ-JU-M-67620-AR/MJJ67620.
[5] Así lo
ha afirmado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “…el
Banco conservaba la titularidad de los derechos creditorios emergentes del
saldo deudor de la cuenta corriente bancaria ejecutada, puesto que su
transferencia, como se vio, operó y se notificó al deudor cedido con
posterioridad al inicio de la acción ejecutiva.” Banco de la Provincia de
Buenos Aires c. Millán de Barrón Nivea Florinda y otros/cobro ejecutivo.
10/10/2007. MJ-JU-M-16284-AR/MJJ16284.
[6] Nota del
CC. Al art. 3209: “El privilegio del acreedor pignoraticio sólo existe en la
posesión del crédito. Lo mismo que en materia de cesión de créditos, la
notificación al deudor del crédito cedido, es la que hace tomar al cesionario
posesión de la deuda respecto de terceros, así también el acreedor pignoraticio
sólo toma posesión del crédito por la notificación al deudor del derecho de
prenda constituido, y le confiere un privilegio que puede oponerse a terceros.
Cuando se trata de valores transmisibles por endoso, ellos son válidamente
dados en prenda por el simple endoso, sin ser necesario un acto que constituya
la prenda, ni la notificación al deudor…”
[7] Código
Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. Dir. Belluscio,
Coord. Zanoni. Editorial Astrea. T° 7.
1998. P.20.
[8] Cód.
Civ. y Com. Op. Cit. P. 127
[9] Claudio
M. Kiper, Silvio V. Lisoprawski. Tratado de Fodeicomiso. Lexis Nexis. Depalma.
2003.P 663
[10]
Promulgada el 09/01/1995. http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/812/texact.htm.
13/07/2015.
[11] Código
Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. Dir. Belluscio,
Coord. Zanoni. Editorial Astrea. T° 7.
1998. P. 22
[12]
Comunicación A 5460 BCRA. Entidades Financieras. Protección de los Usuarios de
Servicios Financieros. Publicado por erreiusonline. 09/08/2013.
[13] A modo
de ejemplo exponemos los hechos en la causa: “López Sandra Miriam c/Banco
Santander Río S.A. /ordinario.” Donde la actora había sido víctima de
sustracción de una serie de cheques en blanco que el Banco demandado pago,
presentando una firma visiblemente adulterada, procediendo a debitar el saldo
existente en la cuenta corriente y generando un saldo deudor por giro en
descubierto por el faltante que ascendió a una suma de alrededor de $ 5.800.
Banco Río fue condenado a abonar a la actora lo que se le había debitado de su
cuenta corriente con más los intereses; la modificación del saldo deudor de la
cuenta corriente afectada y cursar las comunicaciones al BCRA y a las empresas
que suministran información crediticia a los efectos de que eliminen la
información de la actora en los registros de deudores del sistema financiero.
El banco demandado abonó el importe de condena ordenado en la causa, pero
mantuvo por 10 meses más la información en las bases de datos de deudores, por
lo que se origina el reclamo de la actora por daño moral. CNAC. Sala A.
23.12.2014. MJJ91450.
[14] T.O. al
15/04/2015. Última Comunicación incorporada “A” 5740. www.bcra.gov.ar
[15] En tal
sentido se ha expedido la CNAC. Sala A,
una vez que “Banco Comafi S.A.”
hubo adquirido la titularidad del crédito en cuestión y dado que no
había sido anoticiado por el cedente “Banco Santander Río” del juicio que
involucrara a esa acreencia, aquél se hallaba obligado a informar a López como
deudora morosa ante la “Central de Deudores del Sistema Financiero” del BCRA de
la forma en que lo hizo.” en fallo “López… Op. Cit.
[16]
CNAC, Sala A, fallo “López…Op. Cit.
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